[内容提要]：郑州“撬门公证案”的发生至终审判决的落幕，留给我们公证人员思考的问题太多太多，本文从占有制度入手，分析“撬门”行为的违法性，进而对公证的合法性原则做简单的思考，并结合该终审判决简单讨论一下公证责任的问题，发表一点关于公证员素质的感想。
[关键词]：公证 占有 私力救济 合法性原则 公证责任 公证员素质
[案情简介]：公证申请人鸿成公司自称对于财产清点地点拥有经营管理权，向郑州市管城区公证处申请对财产清点过程进行公证，财产清点地现为郑州隆埠公司的办公室及财务室，鸿成公司通过撬门将财产清点并转移至另一地点，公证处对此过程出具公证书。后隆埠公司以“越权行使裁判权和执行权”为由向管城区人民法院起诉，被法院以证据不足驳回起诉，隆埠公司不服遂向郑州市中级人民法院上诉，判决：撤销管城区法院一审判决，撤销管城区公证处对此事作出的公证。对隆埠公司要求恢复原状的诉讼请求，郑州市中级人民法院认为，因隆埠公司与鸿成公司存在经济纠纷，并且强行搬离物品的直接行为人是鸿成公司，上诉人可以通过民事诉讼的渠道主张自己的权利，其要求恢复原状的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。在审理过程中，管城区公证处的辩护意见是鸿成公司撬门别锁行为是否合法，是鸿成公司的事，和公证处无关，他们公证的只是清点和转移财物的情况。[1]
鸿成公司撬门、清点他人财产行为违法
我们暂且不管隆埠公司是否对财产清点地拥有使用权，但是有一点我们可以肯定，隆埠公司的办公室及财务室均设在该处，并且房屋上了锁，从法律上来讲，该房屋在事实上为隆埠公司所控制，即为鸿成公司所直接占有，按照占有的理论，占有是当事人对物为事实上的管领和支配，即使这种状态与权利要求的真正状态相左，也不允许以私力改变这种状态，按照德国学者的说法是占有之保护以禁止私力为前提[2]，另外，占有分为直接占有和间接占有，根据占有保护的理论，间接占有人针对直接占有人不享有占有保护权利。
举例来讲就是甲借给乙一辆自行车使用一个月，一个月后乙不肯归还，此时间接占有人甲不能以强力从直接占有人乙处夺回自行车，而只能使用公力救济方式，即使甲的自行车是被乙盗走的，甲在日后发现该乙正在使用该车亦不能以强力手段取回（特定情形除外），法律为何会做如此设计呢，学者之间多有争议，现在的通说为“法律和平思想”或“维护社会秩序和和平”，占有保护制度的重点是对社会秩序的保护，而非对权利的保护。因此，在郑州“撬门公证案”中，别说鸿成公司是否是真正的权利人不还未确定，即使该公司是真正权利人，从法学理论上来讲，其也不能通过强力手段来实现对物的占有，其撬门、清点财产行为违法。
也许有人会说，我国的法律未明确规定占有保护制度，法学理论作为裁判的依据有待商榷。说的对，虽然我国法律未明确规定占有保护制度，但鸿成公司撬门、清点财产行为属私人强制行为确定无疑，而违法性也确定无疑：第一，我国宪法规定，强制性行为只能由司法机关行使，《民事诉讼法》亦规定只有生效的判决、裁定才能由法院强制执行，鸿成公司不属于司法机关，其实施强制行为于法无据；第二，我国的法律救济方式分为私力救济和公力救济，私力救济除了现行法律规定的正当防卫和紧急避险之外，还包括自助行为，自助行为虽然法律无直接规定，但已为司法实践和理论所认可，学者给自助行为的定义是：自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或道德所认可的行为。[3]很显然，鸿成公司的撬门、清点财产行为不属于私力救济的范畴。可以确认，鸿成公司撬门、清点财产行为违法。
公证“合法性”的理解
对于公证的“合法性”，公证实务界争论颇大，有观点认为，公证的“合法性”原则应予抛弃[4]，笔者与同僚对公证的“合法性”原则亦深表困惑，结合该“撬门公证案”，笔者试从一个角度作简单讨论。
在证据保全的公证业务中[5]，我们经常办理的一类对侵权行为和事实进行证据保全的公证，比如，对侵权人销售盗版音像制品的证据保全公证，侵权人销售盗版音像制品，属违法行为无疑，而公证机构根据权利人的申请对此违法行为的保全公证，在实务中几乎无人提出疑义，而对撬门、清点财产这一违法行为进行公证，两者的差距为何如此之大呢？经过比较发现两者之间有以下几点不同：
第一，违法行为发生时间不同，前者违法行为在申请公证之前即已发生并一直持续，而后者违法行为在申请公证之后发生；
第二，公证申请人与违法行为的关系不同，前者违法行为是他人所为，非公证申请人，而后者违法行为是公证申请人所为；
第三，公证申请目的不同，前者是公证申请人为向他人主张权利而保全证据，后者则是公证申请人为了防止他人向自己主张权利而保全证据。
第四，当事人收集证据方式的性质不同，前者公证申请人收集他人违法行为证据的方式本身是法律所认可的合法方式，而后者公证申请人收集未损害、遗弃或侵吞他人财物的证据方式本身是违法的，是通过侵害他人合法权益取得的。
通过上述四点比较，对这个问题我们是越来越清晰，其实两者之间最根本的区别在于公证对象的不同：前者的公证对象是公证申请人收集他人违法行为证据的行为，而该收集证据的行为方式本身并不违法，后者的公证对象是公证人收集未损害、遗弃或侵吞他人财物证据的行为，而该收集证据的行为方式本身是违法的，也就是说，在后者情形下，即使有再多的中间人做此证明（即使是公证证明），也因为其本身是通过违法行为侵害他人合法权益的方式取得而不能为法律所认可、为法院所采纳。
我们再来看一下管城区公证处的辩护意见：鸿成公司撬门别锁行为是否合法，是鸿成公司的事，和公证处无关，他们公证的只是清点和转移财物的情况，可以说，这个辩护意见是毫无法律意见的，即使如管城区公证处所说“撬门别锁行为是否合法是鸿成公司的事”，但清点和转移他人财物的行为同样是违法的，因而，从法律上来讲，公证处对此所做的公证是没有任何法律意义的，即使我们对公证的“合法性”原则有所疑惑，但从证据学的角度来说，对通过不合法方式所办理的证据保全公证无任何意义，反有损公证在社会与民众中之形象，故而笔者以为，在证据保全公证中，至少要确立不违法的原则。
公证赔偿责任
在郑州“撬门公证案”中，有一个问题不能为我们公证人所忽视，那就是终审法院的后半部分的判决[6]：郑州市中级人民法院认为，因隆埠公司与鸿成公司存在经济纠纷，并且强行搬离物品的直接行为人是鸿成公司，上诉人可以通过民事诉讼的渠道主张自己的权利，其要求恢复原状的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。这一判决关联到公证责任的承担问题，值得思考。
笔者曾经写过一篇关于公证赔偿的文章[7]，在这里笔者只想结合本案作简单讨论。
首先，公证书是对法律行为、事实、文书的真实合法性的认可，归根到底只是一种证明，因而在当事人与关系人的法律关系中，公证机构并非权利义务的承受者，公证机构不是直接的侵权人，公证行为也并不直接导致损害的发生[8]，而对方当事人或其他关系人才是真正的侵权人或受益者，所以最终的损失应由真正侵权人承担，本案中，鸿成公司是真正、直接的侵权行为人，撬门别锁、清点和转移财物这一系列违法行为均是鸿成公司所为，管城区公证处公证员只进行了现场监督、记录等行为，非直接侵权人。
其次，管城区公证处与鸿成公司不构成共同侵权，自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施以来，我国的司法实践对共同侵权定义为“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”，根据笔者目前掌握的报导资料来看，管城区公证处与鸿成公司之间对撬门别锁行为无共同过失，也不存在两者行为直接结合发生同一损害后果的情形，因为，损害完全是由鸿成公司独立的撬门别锁、清点和转移财物行为所至，与公证处的监督记录行为无关，另外，据报导显示，公证处亦未与鸿成公司有主观上致他人损害的意思联络。
最后，管城区公证处的公证行为与受害人财物被转移之损害后果无因果关系，当今侵权法中的因果关系已经发展出了“相当性的因果关系”，但是在该案中，一系列的违法行为均为鸿成公司所为，其行为并不因为公证人员的在场与否而有所改变，也就是说，如果公证人员不在场，鸿成公司仍然会如此作为，从理论上，公证行为与鸿成公司之所为不具有因果上的相当性，与受害人之损害亦无因果上的相当性。所以，笔者认为，郑州市中级人民法院关于驳回原告要求公证处恢复原状的诉讼请求是正确的。[9]
公证员的素质与公证法学理论
公证员的素质是一个老生常谈的问题，特别是西安“宝马彩票案”、郑州“撬门公证案”发生后，公证员的道德素质被提到了顶点，笔者这里只想说一下公证员的业务素质和公证法学理论。
历史的原因造成了公证员队伍法学理论功底薄弱的现状，而当前公证行业以业务收费高低决定公证员地位和待遇的现状又加快了理论人才的流失，毫不夸张的说，目前的公证行业有80%的公证人员从不学习、研究公证理论（都忙着跑关系、拉业务，没时间学习），很多公证人员办理公证只是“跟着感觉走”，根本无法理分析可言，本来法学功底就差，再加上年久失修，其素质可想而知；另一方面，由于我国的公证在社会中的地位低下，众多的法学家都无暇研究这一小小的部门法学，这一点可以从法律学校的公证教学及公证教材得到实证，公证理论匮乏的程度令人难以想象。笔者在公证实践中遇到的众多问题，在国内的教材和刊物上根本无法找到相应的解释，大多数甚至是不曾提及，想借鉴台湾地区的公证法学理论，又苦于无法获得材料。无理论指导实践，实践中又不能产生理论，中国的公证法学一直陷在困境[10]。笔者写到这里忽然又想起一事：2001年11月13日，司法部发布了《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》，通知中明确指出“今后公证处选用公证员将从通过国家司法考试的人员中录用”，可事实好象并非如此。
注释：
[1] 摘自网页http://news.xinhuanet.com/legal/2005-03/17/content_2710894.htm
[2] 鲍尔/施蒂尔纳 著 张双根 译《德国物权法》（上册） 法律出版社2004年版 第155页
[3] 王利明著《民事侵权行为法》 中国人民大学出版社1993年版 第192页
[4] 孙咏梅著《“真实”、“合法”：公证为谁而证明？》《中国公证》2004年第7期
[5] 证据保全公证虽然日渐深入人心，但在公证理论上却一直存在很大争议，这里不做探讨。
[6] 其实，对于公证书的可诉性以及法院是否有权撤销公证书等问题，理论上也一直存在争议，但据笔者所知，实践中公证书被法院判决撤销的不在少数。
[7] 文章名为《浅谈公证赔偿》，有兴趣者可到网页http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=136624阅读
[8] 江伟主编《公证法学》法律出版社1996年版 第184页
[9] 至于此案中行政诉讼、民事诉讼的区分，由于原因显然，笔者不想多说。
[10] 据笔者所知，以往办理过类似郑州“撬门公证案”的公证处和公证员不在少数，而业内都习以为常，仅有个别公证员持保留意见。
（作者单位：南京市公证处）
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