摘要：我国公证体制改革步入“深水区”， 立法者在《公证法》等相关法律法规中态度的模糊；司法者在司法实践中对涉公证事项的观望；公证界人士对公证体制的蜕变与重构的迷茫；公众对公证行业有更大作为的期待……无疑也倒逼着公证体制改革。公证机构改革走向何处去，不仅是触动公证行业敏感神经的理论课题，也是建设法治国家大背景下确立“公证新常态”的实践课题。或许我们可以走出“公域”、“私域”二元理论的藩篱，引入“法定机构”概念及“第三域”理论打破公证机构改革理论的僵局，为公证机构的定位开启新视角，笔者认为将我国公证机构界定为与“政治国家（公域）”、“市民社会(私域)”相并列的“第三域”的“法定机构”较为适宜。

随着我国公证体制改革步入“深水区”， 人们对公证制度的蜕变与重构有迷茫之感，甚至立法者在制定《公证法》时也拿不定主意和立场，有意地进行了回避，公证制度在“去行政化”的道路上艰难前行。公证制度的改革对现行的“公域”、“私域”二元理论提出了挑战，动摇了“政治国家----市民社会”的二元架构。“理论是行动的先导”，对公证机构的定位进行理论研究，不仅顺应了政府职能的社会化背景，也有助于丰富发展社会契约论。此外，对公证机构的准确定位，也是建构我国科学合理、运作良好的公证制度所必须完成的前提性理论课题，更是在建设法治国家大背景下确立“公证新常态”的必经之路。

一、影响公证机构定位的观点及其评述

如何定位公证机构，国内外都存在较大争议。我国学者对公证机构的定位目前主要有三种观点：

第一种观点将公证机构定位为享有国家行政权的机关。持这种观点的学者认为：“公证行为是通过国家公证机构来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动，是行政确认的重要内容之一。”

第二种观点将公证机构定位为享有国家司法权的机构。持这种观点的学者认为：“司法权包括这样一些内容：司法行政权、司法审判权、司法证明权”，而公证权属于司法证明权。

第三种观点将公证机构定位为享有国家证明权的机构，持这种观点的学者认为：公证机构享有的公证权既非行政权，也非司法权，更非立法权，而是一种独立的国家权力形态，即“国家证明权”或“判断确认权”。

上述三种观点对公证机构的定位表面上看起来存在很大差异，实际上其理论出发点和研究视野相同，都是国家权力观和国家主义研究视野。我们不可否认，这种研究视野在计划经济时代有其合理性，但是，随着市场经济时代的来临及政府职能社会化运动的展开，无论是将公证机构定位为享有行政权的行政机关，还是享有司法权的机构，抑或是具有独立国家证明权的机构，都无疑会让公证机构与国家公共权力有牵扯不清的关系，会导致理论上和实践上对公证机构定位更加混乱，研究理论与视野亟需突破。

二、“第三域”理论下的三元主体结构

“随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关----公共权力，即国家。”可以看出，在早期“政治国家”一元主体结构的背景下，公共权力等同于国家权力。18世纪末，随着新兴资产阶级国家商品经济高速发展，“公域”、 “私域”出现二元分离，“政治国家----市民社会”二元主体结构开始形成。 “市民社会是从标志着直接从生产和交往中发展出来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的上层观念的基础” ，“小政府----大社会”的社会管理体制应运而生。20世纪中叶以后，现代国家“由于民主、人权和法治的发展，特别是经济和科技的迅猛发展，恩格斯所界定的国家的两种职能中，阶级镇压职能退居次要地位，而社会管理职能大大增强。……随着市场经济的发展，国家与社会一体化的局面逐渐被打破，与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成……政府负担过重，迫使它不得不通过委托或授权，将一部分国家权力‘下放’给相关的民间社会组织行使。这样就开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程”。与此同时，“第三域”理论兴起，“公域”、“私域”、“第三域”三元对立，“政治国家----社会组织----市民社会”三元主体结构步入人们视野。迈克·赫德森：“‘公域’曾作为有效的服务提供者，然而显而易见的局限已使世界各国逐渐将具体的服务管理职能委托出去，……这些团体渐渐发现他们之间必须争取资金来源多样化以争取政府对他们最高拨款。当这一切发生时，他们开始向独立的非营利团体转变，最后转移到‘第三域’”，传统的社会契约论得到了丰富和发展，公共权力重新配置，“政治国家”将“市民社会”让渡给其的部分公共权力转让渡给“第三域”的“社会组织”，公共权力的行使主体由单一的“政治国家”转变为多元的“政治国家”和特定的“社会组织”。

三、三大法系公证制度的流变与融合

依据法国学者勒内·达维德的观点，现代世界有三个主要法系：大陆法系、英美法系、社会主义法系，以此划分，公证制度可分为拉丁公证制度、英美公证制度、社会主义公证制度。拉丁公证制度和英美公证制度均趋向社会化改革，并出现了制度的相互借鉴和融合：采拉丁公证制度的国家公证机构定位由“公域”转向“第三域”，采英美公证制度的国际公证机构定位由“私域”转向“第三域”。作为采拉丁公证制度的典型代表，1803年到20世纪中叶，法国通过《风月法令》、《拿破仑法典》、《公证机关条例》、《法国民法典》等一系列立法将公证机构定位为享有准司法权的机构。之后由于种种原因，大陆法系国家出现了不同程度的“政府失灵”现象，法国在1945年11月修改了《风月法令》，将第1条中的“fonc-tionnaire public”（公务员）修改为“officier pub-lic”（法定公共职位人），公证机构定位趋向“第三域”。而采英美公证制度的国家，鉴于私权自治、契约自由的传统，公证机构始终游离于政治国家之外，而与市民社会有不解之缘，公证制度发展不愠不火。但由于过度推崇“经济人理性”，出现了“市场失灵”，现在英美一些国家开始着手改革公证制度，向拉丁公证制度学习和靠拢，公证机构定位也趋向“第三域”。我国参照前苏联，设立国家公证处，采社会主义公证制度。两千多年来，“大政府----小社会”的社会管理体制始终占据着主导地位，形成了“强国家----弱社会”的二元不对称。但随着改革开放的深化及“简政放权”的推进，我国公证机构定位趋向“第三域”亦是必然。

四、我国公证权的性质及公证机构定位

谈到公证权的性质，“公证权是一种公共权力，公共权力就是国家权力，所以公证权是一种国家权力”，这一观点被我国不少学者奉为圭帛，笔者则不以为然。关于权力，马克斯·韦伯指出:“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么。”据此，实际上，人们在对公共权力的理解上产生了误区，将公共权力与国家权力等同极为不妥，公共权力是一种特殊的权力形式，也是一个权力体系，属于上位概念，公共权力的外延囊括了“社会自治性的权力、政治权力、以组织形式出现的机构和制度的权力，或以国家、政府组织的代表面目出现的国家权力”。据此，国家公共权力只不过是公共权力之一，其他类型的公共权力，比如社会公共权力也同样属于公共权力。关于社会公共权力的界定，我们可从美国学者彼德·布劳对权力的阐述中窥见一二，他指出，权力是“个人或群体将其意志强加于其他人的能力，尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做，威慑的形式是:撤销有规律地提供的报酬或惩罚，因为事实上前者和后者都构成了一种消极的制裁”。从彼德·布劳的定义中，我们可知权力的实现有两种方式:一是惩罚，它以强制力为后盾；二是权力主体能够提供一种几乎不可替代的服务，并通过撤销其提供的服务而实现其权力。前者对应的是国家公共权力，而后者对应的正是社会公共权力。据此，大多数学者认为，公证机构享有提供一种几乎不可替代的服务的权力即公证权属于社会公共权力，笔者亦支持此观点。

2000年7月国务院批准了《司法部关于深化公证工作改革的方案》，我国公证机构旨在成为“独立承担责任、自主经营、自负盈亏的非营利、公益性事业法人”。2005年8月颁布的《公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”可以看出，公证机构的定位是个棘手的课题，立法者在立法时也有意或无意的进行了回避，未对我国公证机构的定位给出明确的答案。但这种做法无疑会导致人们在对公证机构定位的认识上更加难以形成共识，阻碍公证业的健康有序发展。为什么对公证机构定位会那么困扰学者和立法者呢？笔者认为可能是囿于固有逻辑，在谈到机构性质时，我们就习惯于用党政机关、事业单位和企业的‘三分法’去套，而公证机构要通过这种传统的‘三分法’来确定自己的‘身份’比较难。那么，我们将公证权定位为社会公共权力后，作为行使公证权的主体的公证机构又该如何定位呢？这就涉及到公共权力的行使主体问题。国家公共权力由立法机关、行政机关、司法机关行使。按照前述观点，公共权力的类型，除了国家公共权力外，还存在社会公共权力，因而能履行公共权力的非政府机关的社会组织可分为行使行政权的社会组织和行使非行政权力的社会组织。前者是行政法中的常见现象，即立法把部分行政权授权给一些社会组织行使。后者则是把一些不属于行政权的法定权力交给某些特定的社会组织行使。这些社会组织的根本特点就是“依法成立”，其存在的理由就是行使法律授予的特定权力，这种“因权力而生，无权力而灭”的社会组织我们可将其界定“法定机构”，即由法律设立，依照法律的规定自我管理、独立运作，不隶属于立法、行政或司法机关，履行一定公共职能的非盈利机构，具有 “依法设立”、“独立运作”、“履行公共职能”三大特征。“法定机构”在当今世界各国扮演着越来越重要的角色，对其重要性不可忽视。“法定机构”概念的提出契合了“第三域”理论，笔者认为将我国公证机构界定为与“政治国家（公域）”、“市民社会(私域)”相并列的“第三域”的“法定机构”较为适宜。