公证可以保证事实的真实性与交易安全

专访中国人民大学法学院杨立新教授

        非常感谢杨教授抽出宝贵时间接受我们北京市方正公证处的采访，作为中国著名的法学家，您对于我们公证行业应该是有所了解。

受访人

我是你们的老前辈啦，我在76年到79年从事了三年的公证员助理工作。那时候公证处是设立在法院体系内的，主要承办涉外公证，我很有幸成为最早在公证机关工作的人员。

今天我们占用杨教授一些时间，希望向您请教关于几个问题的看法。第一个问题：去年我们行业代表参与到《不动产登记条例实施细则》的制定过程，行业中有影响力的公证处也自发号召大家对此文件征求意见稿提出意见和建议并发送至国务院法制办及国土资源部相关网站。长期以来，公证机构办理的继承权公证属于不动产转移的前置程序，这一公证事项一直延续了几十年，对房屋管理部门的登记过户起到了很好的风险防范作用，然而在最后出台的《不动产登记条例实施细则》中却未将公证程序明确列为不动产转移的前置程序，去年地方法院有一案例：一公民起诉地方房管局不应要求他必须办理公证才可过户，由于法无明文规定，最后地方法院支持了公民的诉讼请求，这个案例在我们行业引起了很大争议，如果没有法律规定公证相关程序应当作为不动产转移的前置程序，势必会让我们公证行业陷入被动，重庆地区就一度停止办理继承权公证。您认为我们公证行业对于不动产转移进行前置性审查是否有必要？

受访人

我们原来在写《物权法》的时候，从 2002年就开始讨论这个问题，有一种意见就是公证程序应该前置，而且德国这样的做法特别多。德国人把登记机构的登记作为形式审查，把实质问题交给公证去解决。登记机关认为公证是真实的，直接登记即可，出现问题也不用赔偿。这种方法德国人认为非常好，因为他们采取这种政策之后从来没有因为登记原因出现问题、发生争议，因为公证都把问题解决了，登记机构就仅仅做一个形式审查。这部分意见我们也重视了，也讨论了，当时司法部也做了很多的工作，但是最后得到的还是否定性的答复。因为法律制定者认为老百姓买房子已经花了一笔钱了，再公证又要花一笔钱，如果作为必经程序会让老百姓负担太重，所以这个事情就这样了，法律没有明确规定公证应该作为不动产转移的必经程序。这次《不动产登记条例实施细则》的整个制定过程我没有参加，但它是属于《物权法》体系下的，《物权法》把这个意见已经否定了，所以继续提这个问题也大概没有结果。

 我认为这个问题可以这样理解：尽管目前立法上没有规定，但是也没有禁止。在这种情况下，如果当事人主张要公证，就可以公证，如果登记机构提出要在登记之前必须公证，这点可能与法律是相违背的，当事人愿意做当然可以，但是强制不可以。这个问题如果今后可能要改变，我觉得应该是不动产登记出现大量的问题，发现不公证不行。

有公证处负责人提出这样的看法：业内人士都认为赠与公证有重要的价值，觉得赠与公证取消后会产生大量的纠纷，然而，实际上房屋管理部门取消赠与合同强制公证后，房屋管理部门工作照常进行，也没有出现大问题。因此，我们行业需要在发展思路上有所改变，要让客户主动选择办理公证。

受访人

我认为这个想法很好。在不动产转移时有公证肯定是好的，可以保证事实的真实性及交易的安全，天津有个登记处的案例就是：一个人要卖房，结果看完房子之后，房产证换成假的了，真的房产证就被拿走出卖了，如果有公证就不会这样了，所以公证是有价值的。 

第二个问题是关于《物权法》所确立的不动产登记制度。在实践操作中，物权法的登记制度与婚姻法的相关内容一直有所冲突。实务中，公证机构通常会将夫妻婚姻存续期间获得的不动产（该不动产仅登记在夫或妻一方名下）视为夫妻共同财产，而非直接根据不动产所有权证上所显示的登记信息认定其权利人，例如在涉及不动产出售、转移、抵押时都需要夫妻双方共同表态，您对如何解决这种立法与实践的冲突有何看法？目前，北京的民政部门针对公民个人已经不予开具婚姻情况证明，其实如果公证机构严格按照物权登记原则来确定不动产所有权人，不但可以保护善意第三人，也可不必再受登记显示的不动产所有权人婚姻情况的困扰，您认为公证机构应该如何推进按照物权登记为原则来受理公证事项？民众物权登记的法律意识应当如何普及？

受访人

这个问题其实挺大的。物权登记中有几个问题，一个就是夫妻财产问题，家庭财产问题，有时候登在个人名下或者夫妻名下，还有爷爷买的房子登记在孙子名下等等。我是觉得在夫妻共同财产这部分，现实的问题是经常将不动产登记在夫或妻一个人的名下，而很多地方都需要确定是共同财产还是非共同财产，你们做公证就可以确定为个人财产还是夫妻共同财产或者家庭财产。

如果实践中处分不动产需要夫妻共同出现，但是按照不动产所有权证登记显示，该不动产就登记在夫或妻一人名下，而目前北京民政部门已经暂停对公民出具其婚姻状况的证明，我们在审查婚姻关系时非常被动。我们觉得如果严格按照物权法，民众能够普及不动产共有意识，把共有人的名字都加在房本上，这样会更有益于交易安全。

受访人

你说这个是对的，我们现在的登记不是很严格，关于共有方面，一个是按份共有，一个是共同共有，按份共有的份额往往能体现在登记上，谁的份额多少。但是共同共有往往就登记在一个人名下，我买房的时候就登记我自己的名字，我过户的时候自己办理就完了。但是按道理说，应该是从头开始，我们去买房就应该清楚，到底是我一个人买还是两个人买，其实，最好就是共同的就是共同的，不是共同就不是共同的。引导民众去主动登记，最后以不动产登记上的信息为准，这是一个长期的过程。其实除了这个问题以外还有一个问题就是，民政部门登记的婚姻关系只登记婚姻关系不登记财产关系，按道理应该登记财产关系，结婚后采取什么样的夫妻财产制，那如果没有其他约定我推定你是共同共有，但是要是约定为分别财产，在婚姻登记时就应该登记好的。你们说的这个问题是对的，就是登记机关在登记时就登记清楚，提出要求来，大家再一点点来。但是这个工作很难做的，当事人都有自己的想法和目的，我们大家都愿意简单，这个问题强制不了，这个问题要引导，因为很多人刻意的去规避这个问题。

第三个是关于遗嘱效力优先问题。公证实务中，当事人在被告知对于遗嘱公证的修改撤销必须到公证处进行之后，他仍然选择办理遗嘱公证，这应该算是当事人的一个合意，此外，我们遇到立遗嘱人修改撤销公证遗嘱的情况非常少。您之前认为公证遗嘱与立遗嘱人最后的意愿可能发生冲突，从而造成立遗嘱人的真实意愿无法实现。其实，这在自书、代书、见证等遗嘱形式中同样会出现这个问题，现在，您对这个问题会有什么样的看法？

受访人

我们不说公证遗嘱怎么样，就是现在的继承法对于公证遗嘱的效力最高，其他任何形式的不可以变更，这个问题我不同意，在世界上极少有这样立法的，所有的能看到的继承法中对于遗嘱效力的确定就是以最后的意思表示为主。当时80年代，我还小，这也是司法部当时的观点，但这个问题可能对于你们公证行业应该利益攸关。这个问题，就是我有我的说法，你们有你们的说法，最后要看立法。我是认为应该推翻公证遗嘱效力优先性，你可以规定公证遗嘱是一种遗嘱类型，规定一种形式比另一种形式优先是没有道理的。

第四个问题是您在对修正《继承法》的意见中提到“应该继续保留将父母规定为第一顺序的继承人，以引导社会尊老敬老的优良传统。”然而公证机构在办理继承权公证的实践中大部分均是被继承人自然死亡，按照年龄推算，其父母不可能在世的情况居多，又由于公证程序必须要审查被继承人的所有继承人情况，故公证机构要求继承人须证明被继承人父母是否在世，当事人往往会对这类要求不可理解。其次，这几年一直广受争议的“独生子女继承难”的问题，关键也在于父母具有继承权，从而产生的转继承问题。目前，我国养老制度、医疗制度、保险制度等逐步完善，您对修改《继承法》继承保留父母为第一顺序继承人的意见是否有所改变？

受访人

我的观点不是这样的。我们这个继承法中规定第一顺序继承人的三个主体：配偶，父母，子女，这个制度是来源于苏联，我们查过很多继承法，绝大部分不是这样。遗产的流向原则上是向下的，不是向上的，因为老人是先死的。在市场经济国家第一顺序是子女、孙子女，第二顺序是父母，只要有子女、孙子女，父母是不继承的。配偶的继承顺序是没有固定的，有第一顺序的属于第一顺序继承，有第二顺序的属于第二顺序继承，有第三顺序属于第三顺序继承，但是越往后配偶继承的份额越高等等，很多国家甚至包括台湾都是这样的，中华民国时候也是这样的。以前是计划经济，而现在肯定不一样了，我们的继承规定很简单，人家有的很复杂，但是我们国家《继承法》都颁布实施30年了，大家也都习惯了，你说不同意见，立法机关很难接受，也很难改变。

第五个问题是现在社会上热议的土地使用权到期续期的问题，你也发表了很多自己的意见，《物权法》规定土地使用权到期自动续期，然而目前专家学者对于是否需要纳税存有争议，按照法理来讲，土地所有权是国家的，使用是需要产生费用的，您对这个问题怎么看？如果按《物权法》自动续期的规定是不是就没有税费问题，我们公证机构在认定土地使用权的有效性时是否还应当审核当事人有无完成纳税义务?

受访人

自动续期是《物权法》确定下来的，其实当时老百姓情绪很大，后来自动续期大家就平复点，感觉还不错，这就需要对自动续期进行解释的问题，这样大概有这么几个问题：首先是不足20年的怎么办？我们现在的基本想法就是不足20年的可以自动续期到70年，大家都一样的。这里面就是涉及第二个问题就是，不足70年的差价如何确定，这个是必须解决的。有人是占了便宜的，不到70年的补差价，按买的时候的差价补。到了70年的，自动续期。这个自动续期意味着什么呢？我最近写了篇文章，自动续期就是一次取得永久使用权。我们在解释上就是一次永久取得使用权，变成无期限的永久性的住宅使用权，这样每个人的问题都解决了，没有后顾之忧了。有些学者就说，用益物权就是建立在国家所有权之上，无期限就是和所有权一样了，这样国家吃亏了。但是宪法第十条就是规定，国家保障公民的住宅权，公民没有住宅权，国家就是没有尽到义务，国家保障我的住宅就应该保障我的地，再说一个国家凭什么给人一个有期限的权利，我70年后我不能爬树上去。国家可以监督你，但不能改变土地用途，在特殊情况下还可以征收。那出现的问题就是满了70年之后，自动续期与所有权没有太大区别的时候，就是你和国家的关系，你要向国家象征性的交一点税的，要表明这样的一个关系。这个问题还是要立法机关定夺的。但这个税不宜过高，买个房子就应该永久是你的，一个有期限的权利永远使老百姓忐忑不安，税是区分使用权与所有权的。再说，以前土地使用权的时候，一样是要交税的。立法机关也是老百姓，处理得好每个人都有好处，解决的可能性很大。在实务操作中，办什么手续都不行的。交税的话是要立法的。