案例简介
当事人为施工方，声称发包方向其发送工程结算报告并进行征求意见，但是其认为与双方事先签订的施工合同的结算方式存在差异。现当事人表示，该结算报告于次日就要返还给发包方，如果处理不当可能会被认为是认可结算报告内容，而且将来可能无法举证此份结算报告的内容。当事人特向公证处提出公证申请，用以明确发包方寄送的工程结算报告的具体内容，以达到固定证据的目的。
类似的案件和需求在公证实务中不断出现，如当事人要求为其事先签订的借款合同、涉及有关权利的文本材料等作证据固定，以备将来作为主张权利的证据。本文就此做探讨，旨在探索能够更好地做好此项公证法律服务的方案。
采用何公证事项？
按照当事人所称的公证目的，一般都会采用文本相符的公证事项、按照定式公证书第三十五式出具公证书。文本相符的公证事项固然能够在一定程度上达到当事人的目的，但是其本身对于办理此类复杂文本类公证尚存在一些弊端，这些弊端有可能会成为此项证据的重大瑕疵。
首先，很难界定是否为原本。定式公证书第三十五式中的文本相符是指影印本与原本相符，这里就会蕴含一个前提即公证处认定当事人提供的工程结算报告是原本。而实际上，这种结算报告是否为原本与传统意义上盖章、签字的证书等材料的原本有着很大区别。这种结算报告一般有几十页、正文附件作为一个整体，总共有多少页、是否有缺页公证处并不能准确把握，而且每页内容上并不是都有签名、盖章。这样的复杂文本及具体到文本的每一部分、每一页，是否能够作为原本对待，是存在其他解释的可能，如果将来利害关系人举证的文本与公证过的文本存在数据、页数等差异，有可能会产生争议。
第二，很难进行印证。当事人提供的工程结算报告在公证处办理完公证后就会被拿走并返还给发包方，这就意味着公证处承办公证员只是在办理公证时见过该结算报告，将来此份报告能否再次为当事人、公证处掌控则不得而知。与成绩单、学籍表等不同，这些材料将来可以在学校、教育局等保管部门进行核实印证，而结算报告很可能无法找到保管部门或者保管部门不会配合核对印证，公证处办理文本相符公证的重要痕迹就不复存在。如此，如果将来引发争议，这份证据本身就可能成为一份孤证且无法印证，在法庭能否被采信存在很多不确定因素。
第三，很难应对真伪问题。按照文本相符公证事项办理公证，虽然从理解上并未有对其真实性作出审查和证明的要求，但是实践效果往往都会倾向于认为公证处是对其真实性作出审查和证明。而实际上，工程结算报告的真伪公证处在办理该公证时并未进行审查、更未进行证明。但是仅凭三十五式证词表达出的似有模糊之处，有可能会导致实务中的滥用。
由此，文本相符公证事项对于该案例并非最佳方案，而保全证据公证事项可以有效地规避上述问题。在具体办理中，采用全程录像的方式对当事人提交的文本进行展现、影印，为证据取得保留现场。在公证书表述中，可回避是否为原本、是否真伪的问题，可表述为当事人出示的名为“***结算报告”的文书。更为核心的是，保全证据公证可以借助要素式证词、对影印过程全程拍摄的录像，直观、全面地反映出当事人提交的工程结算报告的原始状态、影印过程及影印结果，这远比仅仅只有影印结果更能让人认同、更能增强被采信的可能。
如何界定真实性、合法性？
有一种观点认为，办理文本相符公证或者是保全证据公证，当事人向公证处出示了文本本身就已经证明了其合法性。笔者认为，这种看法有些武断，就本案例来看，该公证的目的最终是为了作为证据使用、是为了追求证明力，其是否为合法占有至为关键。如果不是合法占有，假设为当事人盗窃或骗取，那么按照非法证据排除规则则可能会导致证据不能被采信，而且可能会致公证处承担不利责任。因此，案例中当事人是否合法占有该工程结算报告应进行谨慎审查，应该审查其是否具有合法占有的可能证据及直接证据。
就本案案例来看，在合法占有方面可进行如下审查。首先，当事人提供了发包方和施工方签订的《施工合同》，合同能够载明二方之间的法律关系，这就给作为施工方的当事人能够合法占有工程结算报告提供了合法性的可能前提。其次，当事人提供了发包方发送给当事人的送达回执及征求意见表。这些材料上均载明了施工方名称，这就给作为施工方的当事人能够合法占有工程结算报告提供了合法性的直接前提。至于前面所述的施工合同、送达回执、征求意见表的真实性，如何进行审查？ 笔者认为，在当事人提供的材料上没有明显伪造的痕迹，并且当事人对此能做合理解释，就应可以认定其真实性。
在本案例中还有一个问题值得探讨，如果原施工合同在合法性上存在问题，那么是否影响到该保全证据公证的受理和办理？类似问题一直在困扰着此类公证，那就是基础合同的合法性是否是办理保全证据公证的前提？如施工合同存在转包、分包问题，借款合同约定的月利率超过法定标准。笔者认为，对于此问题需要进行体系化公证法律服务的考量，保全证据公证和合同协议类公证的价值目标和操作标准是不同的，不能完全将合同协议类公证的思维和做法运用到该保全证据公证中，否则会导致原合同中的瑕疵影响到当事人办理保全证据公证的正常诉求。原施工合同是合同双方事先达成的，关于其合法性以及合同中的约定如何发挥法律效力等实体问题，则是在审理过程中所要裁判的内容。保全证据公证对于原施工合同主要解决的是是否具有利害关系的程序问题，不能也不应影响到当事人申办保全证据公证的正当程序权利。
对于上述办理公证中所涉及的有关材料的“真实性、合法性”问题，只要能够达到上述的基本反映出“真实性、合法性”的效果即可，只要反映出公证处尽到谨慎审查义务即可。这里需要改变一下思维方式，不是要达到证明上述材料“真实性、合法性”的标准，只要不存在“明显的不真实、不合法”即可。
从该案件的实际效果来看，公证处还可建议当事人对于其向发包方表达意思表示的行为和内容进行送达保全证据，这样就可以形成证据链，既能反映出发包方提供的工程结算报告的内容，又能反映出当事人对于结算报告的意思表示，可以通过清晰、有效地证据组还原法律关系。
小结
总体而言，笔者认为，办理本文案例中所涉及的重大复杂文本类公证事项，公证员不能仅仅充当复印机的角色，只是把公证过程当做复印过程、把公证结果当做复印结果。公证员在此过程中应该担当起的是一个理性的、专业的角色，形象地说，公证员在办理此类案件需要的是“大脑+眼睛”，既能作为法律顾问为当事人提供专业法律服务、为当事人设计建设性方案，又能作为裁判者站在中立者的立场去评判证据价值和案件走向、客观有力地做好证据固定并最大程度提高证据的证明力，还能达到任何第三人包括法官在使用此公证书的时候都如同亲临现场读取证据的效果。公证员在办理保全证据公证中是用眼睛观察，而且是经过大脑理性思考的观察，在办理公证过程中所运用的照相机、录像机、复印机只是在公证员理性思维下的工具。
（责任编辑:童悦敏）
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