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进入21世纪以来，知识产权保护标准的迂回路线开始由多边谈判转向区域或双边的自由贸易协定以及投资保护协定中来，以美国为首的发达国家近年来通过同部分发展中国家缔结自由贸易协定(FTAs)以及双边投资保护协定(BITs)等方式规定了超出TRIPs协议保护标准的知识产权保护义务，这种新型的条约形式被学者们统称为“TRIPs+模式”(TRIPs-plus),即在TRIPs协议的基础上进一步提高了对知识产权的保护。
一、TRIPs-plus条款的表现形式
目前，自由贸易协定(FTAs)和投资保护协定成为推行TRIPs-plus条款的主要工具，在美国、欧盟对外签订的上述协定中表现得尤为明显。在自由贸易协定方面，美国贸易代表处(USTR, Office of the United States Trade Representative)公布的数据显示：迄今为止，美国与澳大利亚、巴林、加拿大、智利、哥斯达黎加、以色列、约旦、墨西哥、阿曼、摩洛哥、秘鲁、新加坡、巴拿马、韩国、多米尼加共和国与中美洲国家等20个国家或地区共签自由贸易协定，其中17项协定已经生效。[1]各协定均不同程度地涵盖了知识产权保护的相关要求。而欧盟所签订含有TRIPs-plus条款主要体现上世纪末以来对外签订的各项自由贸易协定之中，包括同南非、智利、以色列、墨西哥、摩洛哥、约旦、地中海国家签订的含有知识产权保护标准的自由贸易协定。
双边投资保护协定(BITs)是国际投资领域中普遍存在的条约形式之一，并在美国、欧盟国家的国际条约实践中得到广泛运用。自上世纪80年代以来，美国逐步开始对外签订投资保护协定，目前已经生效的双边投资保护协定已有40余项。[2]2004年，为适应投资保护的发展趋势，美国更新了投资保护协定范本(US BIT Model(2004)), [3]其中首条定义即将“投资”明确为投资者直接或间接拥有或控制的所有财产，具有投资的属性，包括资本或其他资源的出资、所得或利益的期待或风险的假定。随后，在该条(f)项下明确规定投资可以包括知识产权。此外,该范本明确规定知识产权保护不适用于征收和补偿的规定，在领域内进行生产过程、其他知识财产等技术转移的条件下不适用TRIPs协议的相关规定。[4]而欧盟的投资保护协定(BITs)通常是以内部各个国家的名义对外签订的，而不是以欧盟整体的名义签订。因此，欧盟成员国签订的投资保护协定呈现出形式多样、规范灵活的特征，对知识产权的保护也因各成员国对该领域的要求不同而有所差异。但总体而言，欧盟国家签订的投资保护协定对知识产权保护的要求依然维持在较高的水平上，较为普遍的现象依然是在对“投资”的定义中明确知识产权，使之成为投资保护协定的保护客体之一。例如，2004年荷兰与玻利维亚签订的双边投资保护协定第1条(a)款即明确“投资”的定义包含了各种资产，并特别指明其包括但不限于“知识产权领域中的各项权利、技术流程以及专有技术”。[5]德国等国的投资保护协定中也有类似的规定。
二、TRIPs-plus条款的法律特征分析
就美国、欧盟国家对外签订的自由贸易而言，一般均采取了专章或专项条文的形式对知识产权的保护进行全面的规范，成为体现TRIPs-plus特征的基本条款。一般而言，以下部分集中体现了该类条款对TRIPs协议中知识产权保护要求的提升。
首先，在协定的基本要求方面，含有TRIPs-plus特征的知识产权条款首先通过协定的基本规定部分得到体现，特别是在TRIPs协议相关要求的基础上加入或批准与知识产权保护相关的国际条约、拓展了对国民待遇的要求以及增加对技术转让的规定等方面。美国与欧盟对外签订的自由贸易协定通常在开篇即设定“门槛”，提出以达到相关公约条款的要求以及加入某些公约作为“入门”条件。该类要求一般并没有以TRIPs协议为基本内容，而是选取了知识产权保护中的某些特殊领域。如在美国对外签订的自由贸易协定中要求缔约方必须加入《专利合作条约》以及《关于商标国际注册马德里协议》，并保障达到WIPO《驰名商标有关条款联合声明》、《保护植物新品种的国际公约》、《国际版权公约》以及《表演和录音制品公约》的相关条款要求。[6]此外，在基本要求方面，欧盟对外签订的自由贸易协定中特别强调了对技术转让的要求，即欧盟要求缔约各方同意就影响技术转让的国内和国际实践以及政策交换观点和信息，尤其是自愿交换有关促进信息流通、商业合伙、许可证以及分包交易的措施。特别关注在东道国为技术转让创造适当授权环境的必要条件，包括相关法律框架和人力资本的发展，并采取适当措施阻止或控制可能影响国际技术转让的许可实践或条件，以防止构成权利持有者对知识产权的滥用。[7]
其次，在实体权利方面，TRIPs-plus条款对商标权保护的提高主要体现在以下方面：第一，扩大商标注册的范围，细化商标保护的类型。TRIPs-plus条款在商标权的规范中，首先明确了商标注册的范围，并超越甚至推翻了TRIPs协议的要求，即任何一方不得要求标识以“视觉可感知”作为注册条件，或者仅仅基于标识由声音或气味组成而拒绝给与商标注册。[8]此外，在商标保护的类型上包括服务商标、集体商标、证明商标甚至地理标志。特别是在地理标志的保护上，自由贸易协定中的TRIPs-plus条款大多赋予地理标志与商标保护相同的待遇。[9]在版权保护方面，TRIPs-plus条款对作品即版权保护客体的概括较为特殊，要求“所有临时或永久的复制品”(all reproduction, whether temporary or permanent)[10]必须得到保护，作者因此而享有对作品的经济权利。此类概括性的抽象表述较TRIPs协议中作品加计算机程序、电影作品的的规定更进一步，便于应对今后科技发展中出现的各类作品的新载体，具有一定的超前性。同时，该类协定加强了对政府软件使用的管理，要求各缔约方颁布恰当的法律法规或采取其他措施保证政府机构为正当目的适用合法的计算机软件，并积极管理政府使用软件的获得与管理。[11]含有TRIPs-plus条款的自由贸易协定在专利权的范围上做出更为细化的规定，将环境因素作为授予专利的考量要素之一。如发明在一方领域内采取阻止商业运用必要的公众或道德标准，包括保护人类、动物或植物生命或健康，避免对环境造成严重影响，这种排除不得仅仅因为法律禁止使用。[12]该类协定在专利权的适用条件上进行严格的限制，规定了第三方生存专利的使用，要求缔约方规定授权生产的产品不得因与市场准入相关的目的在缔约方境内生产、使用和出售。在新化学物质的保护上，协定设定了3年的保护期限。[13]此外，为适应互联网全球传播的影响，美国在对外签订的自由贸易协定中特别提到对域名的保护， 即要求对国内编码最高级别域名(ccTLD)进行管理，以统一域名争端解决政策确立的原则为依据规定争端解决的恰当程序，并对最高级别域名管理设定在线公众接入有关域名登记联系信息的可靠和精确的数据库。[14]
在知识产权的执行方面，含有TRIPs-plus条款的自由贸易协定大多要求缔约国以刑事法律规定对商标、版权侵权的行为予以罚金。[15]根据美国与约旦达成的《关于知识产权保护问题的备忘录》(以下简称“备忘录”)要求，约旦将把对商标和版权侵权的刑事罚金提高到大约9000美元，这一数额几乎是1999年约旦国内《商标法》规定的两倍。这一标准对美国为首的发达国家而言的确享较为合适，但是对于处于发展中国家地位的约旦则并不恰当。据统计，约旦目前仍然处于低收入国家的行业，失业率维持在15%左右。[16]为了确保知识产权保护措施的执行，根据备忘录的要求，缔约方必须成立联合委员会(Joint Committee)来保障协定的恰当执行。该委员会也被视作美国与约旦进行永久对话的平台，将定期要求约旦修改知识产权保护体制进一步推广TRIPs-plus标准的条件，但是该委员会非国内运作的角色以及不透明的决策过程也颇受质疑。
[1] Statistics on Trade Agreement, from Office of the United States Trade Representative, see http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements, last visited on December 9, 2009.
[2] Trade Compliance Center: Bilateral Investment Treaties, see http://tcc.export.gov/Trade_Agreements/Exporters_Guides/List_All_Guides/exp_002637.asp, last visited on December 11, 2009.
[3] US BIT Model (2004), see http://www.state.gov/documents/organization/38710.pdf, last visited on December 11, 2009.
[4] US BIT Model (2004) Article 6, Article 8.
[5] Netherland-Bolivia BIT (2004), Article 1(a) (iv), see http://www.bilaterals.org/article.php3?id_article=381&lang=en, last visited on December 12, 2009.
[6] See US-Jordan FTA, Article 4.1, 4.2.
[7] See EU-Korea FTA, Article 10.3.
[8] See US-Korea FTA, Article 18.2(1).
[9] See US-Jordan FTA, Article 4.6, 4.7.
[10] See US-Jordan FTA, Article 4.10.
[11] See US-Jordan FTA, Article 4.15.
[12] See US-Korea FTA, Article 18.8(2).
[13] See US-Jordan FTA, Article 4.19.
[14] See US-Korea FTA, Article 18.3.
[15] See US-Jordan FTA, Article 4.25.
[16] Mohammed El Said， The Evolution of the Jordanian TRIPs-plus Model: Multilateralism Versus Bilateralism and the Implication for the Jordanian IPRs Regime, International Review of Intellectual Property and Competition Law(2006), pp516-517.
本文作者：张正怡，华东政法大学2010级国际法学博士研究生，上海市徐汇公证处实习生 |
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