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近年来，自由贸易协定与投资协定等国际条约一起构成了美国、欧盟等国家和地区依托双边或多边条约推行高标准知识产权保护水平的有力工具。其中的TRIPs-plus条款更是扩张了超越TRIPs协议规定的保护要求，体现出其独特的法律性质，即超越TRIPs协定的相关规定，迫使发展中国家提高保护标准以及成为知识产权贸易及投资的政策工具。
无论从知识产权的实体规范内容还是执行程序来看，TRIPs-plus条款对TRIPs协议而言都是一次较大程度的更新甚至是推翻，其规范内容紧随当今知识产权的国际保护趋势，试图将域名、植物新品种等一系列知识产权保护的新客体纳入其中。在TRIPs协议本身较为丰富的执行规定的基础上，TRIPs-plus条款通常从一般义务、民事及行政程序、刑事程序、证据与措施、损害赔偿等方面逐一规定，不仅是对TRIPs协议相关内容的细化，同时也最大程度上试图规范缔约方国内与知识产权保护相关的立法与司法程序。“TRIPs-plus”标准是在TRIPs协议最低保护标准的基础上确立的新的更高的最低标准。就协定性质而言,贸易协定和知识产权协定可以直接规定高于或超出TRIPs协议的知识产权保护标准和执法措施,而投资协定则只能通过保护投资和投资者的规范间接产TRIPs-plus的效果。“TRIPs-plus”标准是含有TRIPs-plus条款的协定在知识产权保护方面的核心内容。[1]应当说，TRIPs-plus条款自身作为一项弹性的法律条款，超越甚至否定了TRIPs协议的弹性要求。
（二）迫使发展中国家提高保护标准
TRIPs-plus条款作为要求高标准的知识产权保护的载体，在一定程度上加剧了发展中国家知识产权保护的负担。在晚近美国、欧盟对外签订自由贸易协定的缔约相对方上，发展中国家居于首位。TRIPs-plus条款已经对缔约的发展中国家提出了严峻的挑战，特别是在与公众健康密切相关的专利使用问题上，该类条款基本上排除了免费使用专利药品的可能性。如果说TRIPs协议的修订是发展中国家在知识产权保护领域取得的重大胜利，那么TRIPs-plus条款的扩张无疑是以美国为首的发达国家的有力回击。美国、欧盟等通过签订含有TRIPs-plus条款的双边或多边贸易、投资保护协定，达到各个击破、逐步瓦解发展中国家的目的，也给发展中国家的生存和发展带来了沉重的负担。值得注意的是，TRIPs-plus条款近年来扩张的趋势日益明显，南非关税联盟、中美洲国家(CAFTA)等地区联盟已经与美国达成了有关知识产权保护的双边或多边协议，[2]这将意味着受到TRIPs-plus条款约束的国家的数量会进一步增长。由此，知识产权国际保护出现了由多边磋商回归至双边或区域性协定谈判的迹象。
从TRIPs-plus条款的内容和功能上分析，不难得出：该类条款俨然成为美国、欧盟惯用的一项政策工具，在限制TRIPs条款弹性规定的同时，间接弥补了其自身无法从TRIPs中获得的利益。例如，美国通常以经济援助或科技合作为交换方式确保发展中国家签订含有TRIPs-plus条款的双边贸易协定，而此类双边协定中的规定往往也超出了发展中国家的需求。为了获得额外的经济援助，同时避免被列入“特别301条款”的观察名单，不少发展中国家选择接受该条款，但这恰恰又产生了潜在的贸易制裁。美国在对外签订的自由贸易协定在一定程度上延续了“特别301条款”的成功之处，使得观察名单上列出的国家不得不遵守协定对知识产权保护的要求。[3]此外，通过与发展中国家逐个签订含有TRIPs-plus条款的双边贸易协定，各国受到贸易制裁的可能性逐渐加强，美国对缔约国的行使贸易制裁更加便利，对知识产权领域内国际多边协议的达成也将产生消极的影响。
四、我国知识产权保护与政策现状
经过近二十年的发展，我国国内已经基本形成具有中国特色的知识产权保护法律框架。与此同时，我国以积极地姿态参与知识产权保护的国际磋商与协作，取得了较快的发展和进步。然而，在知识产权保护的进程中，也存在一系列需要改进的问题。就双边条约而言，尽管目前我国在自由贸易协定和投资保护协定中均对知识产权保护有所涉及，但并不完善。我国知识产权保护的措施离不开现实的国情。在当前科技经济迅速发展的背景下，我国所采取的保护措施基本上顺应了知识产权保护发展的新趋势，同时也为社会各界应对知识产权保护带来了一定的挑战。在充分考虑当前国情的前提下，我们有必要采取知识产权保护的新思维，及时更新知识产权的保护理念。
从20世纪80年代起，我国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。自1980年加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，我国先后加入了《保护工业产权巴黎公约》、《关于集成电路的知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护音像制作者防止非法复制公约》、《国际专利合作公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》、《为专利程序目的进行微生物存放的国际承认的布达佩斯条约》、《建立工业设计国际分类洛加诺协定》、《国际专利分类斯特拉斯堡协定》、《保护植物新品种国际公约》、世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)。与此同时，我国还在积极研究加入其他知识产权国际条约。国际条约对知识产权保护的要求也提出了这样的问题，即一国的国内措施应当在多大程度上符合国际通行规则。这不仅要求各国必须严格遵守条约下的各项具体义务，使得国内的知识产权保护水平能够达到国际条约的相关规定。同时，这在一定程度上也要求我国加强研究知识产权强国方案，建立起我国的国际知识产权战略。
在自由贸易协定方面，除内地与香港、澳门更紧密的经贸关系安排(CEPA)外，迄今我国已分别与东盟、巴基斯坦、智利、新西兰、新加坡、秘鲁签订共6项自由贸易协定。同时，正在谈判中的自由区包括中国与海合会(Golf Cooperation Council, GCC)、[4]澳大利亚、冰岛、挪威、南部非洲关税同盟(SACU)以及哥斯达黎加。中国与印度、韩国的自由贸易区正处于可行性研究阶段。[5]然而，在上述自由贸易协定中，涉及知识产权规范的却仅有中国与秘鲁签订的自由贸易协定。
在投资保护协定方面，据统计我国目前已经签署120多项双边投资保护协定。在对外资的定义上，我国的各项双边投资保护协定都将“投资”界定为一系列资产，这种定义方法被称为以资产为基础的投资定义，即以资产为基础的投资是指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产，它不仅包括金融资产及经济概念上的自办，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。[6] 在定义方式上，我国已逐步采取开放式的定义方式，体现了投资自由化的特征。
一般而言，以资产为基础的投资定义保护的是已经进入东道国的外国资产。这一定义模式对资本输入国、资本输出国以及投资者本身而言都是利大于弊。而相对于封闭式定义而言，开放式的投资定义则更能够保护投资，它不仅为缔约时存在的资产类型提供保护，而且为将来可能出现的资产形式提供保护。但是，投资的定义不仅仅是提供对华投资的首要平台之一，它与一国接受ICSID管辖的程度也密切相关。由于中国对ICSID管辖权的接受是有限的，因此，开放式的投资定义对中国的负面影响不大。但进入21世纪以来，中国已经在对德国、西班牙、葡萄牙等国新签订的投资保护条约中接受了ICSID仲裁管辖权。[7]此时，开放式的投资定义与可能使中国政府被诉ICSID体制的法律风险大大增加。
因此，有学者建议：有必要修改目前以资产为基础的开放式投资定义方式，转而采用以资产为基础的混合式投资定义，即规定只有那些具有投资特征的资产才能受到中外投资条约的保护，将其规定为“资产或资源的转移，对利润的预期和对风险的承担”，据此将完全不具有投资特征的资产排出在外。[8]显然，这一建议是参考了2004年美式投资范本中的规定，该范本规定可以将根据货物销售或提供服务而取得即时金钱请求权、不具有投资特征的许可证和类似权利、根据一国司法或行政程序取得的收入排除在投资定义之外。[9]
考虑到对ICSID管辖权的接受日益广泛，盲目采取开放式投资定义的方法应该在新近的投资保护协定中有所改观。我国可以处于国家经济主权的考虑，借鉴发达国家的经验，逐步采取混合式的定义方式，排除某些不具备投资特征的资产。
[1] 张建邦：《“TRIPs-递增”协定：类型化与特征分析(下)——基于后TRIPs时代知识产权国际保护制度发展趋势的一种考察》，载《世界贸易组织动态研究》2008年第6期，第62页。
[2] Carlos M. Correa, Bilateralism in Intellectual Property: Defeating the WTO System for Access to Medicines, Case Western Reserve Journal of International Law (Winter, 2004), Vol.34, p85.
[3] Christine Thelen, Carrots and Sticks: Evaluating the Tools for Securing Successful TRIPs Implementation, Temple Journal of Science, Technology & Environmental Law(Fall 2005),Vol.24, pp539-540.
[4] 包括沙特阿拉伯、阿联酋、阿曼、科威特、卡塔尔、巴林六国。
[5] China FTA Network, see http://fta.mofcom.gov.cn/english/fta_qianshu.shtml, last visited on December 31, 2009.
[6] 投资定义大体上可以分为三种类型：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的投资定义。参见詹晓宁、葛顺奇：《国际投资条约：投资和投资者的范围与定义》，载《国际经济合作》2003年第1期。
[7]《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第9条；《中华人民共和国和西班牙王国关于促进和相互保护投资的协定》；《中华人民共和国和葡萄牙王国关于促进和相互保护投资的协定》第9条。
[8] 陈安：《国际投资法的新发展与双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第51页。
[9] Treaty Between The Government of the United States of America and The Government of [Country] Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, Article 1 “investment” (c)、(g), at http://www.state.gov/e/eeb/rls/othr/c11o44htm，January 14, 2008. |
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