根据继承法理论，当事人通过遗嘱方式处分其死后遗产的制度，被称作遗嘱处分制度。遗嘱处分包括遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托等。遗嘱信托既是权利人以遗嘱之方法处分身后财产的一种重要方式，又是信托设立不可或缺的方法之一。遗嘱信托公证虽属于公证遗嘱之范畴，适用继承法与遗嘱公证细则的规范，但因其仍以建立信托关系为目的，还必须适用信托法的调整，故存在着与普通遗嘱公证的诸多差异。本文在分析遗嘱信托的价值及其特征的基础上，对遗嘱信托公证实务展开初步探讨。

 

 

    信托是发源于英国的一种独特的法律制度，是以追求良心和正义而著称的衡平法的主要产物。^[1]现代以来不但滥觞于英美法系国家，也为大陆法系国家所广泛运用，遂成为横跨普通法和大陆法并在两大法系均倍受青睐的法律制度。所谓信托，是指委托人将财产移转或设定于受托人，受托人依信托目的为受益人管理或处分信托财产的制度。^[2]设立信托的方式大致包括契约、遗嘱及信托宣言等，一般并不要求必须采用要式方式，惟我国信托法规定设立信托必须采用书面形式。^[3]遗嘱信托，是遗嘱人通过遗嘱的方式设立信托以处分遗产的制度。由于其连接了继承法和信托法两个法域两种制度，其理论构造明显区别于一般遗嘱。

 

    与普通遗嘱相比较，遗嘱信托具有以下两个显著特征：首先，遗嘱信托能够最大限度地发挥遗嘱人的意志自由。遗嘱自治是遗嘱处分制度的精髓，然而由于普通遗嘱制度所存在的固有缺陷导致遗嘱自治难以得到充分的体现，比如无法由遗嘱人直接安排隔代或多代人之间的财产传承、无法规避遗产税负、无法回避特留份的规定等。^[4]而遗嘱信托则能够通过信托文件将委托人对自己财产的自由处分利用到极致，从而较好地克服普通遗嘱存在的前述制度缺陷。正如有学者所指出的那样：信托制度的特征在于一国法律制度对于当事人意思自治(自由处分自己的财产)能容忍到什么限度。^[5]其次，遗嘱信托促使遗产得到合理的管理与利用。与普通遗嘱只有遗嘱人和受益人两方当事人不同的是，在信托遗嘱中由于加入了受托人介入遗嘱处分关系，使本来相对封闭的遗嘱继承关系得以公开化。^[6] 从而使遗产的管理、利用、收益得到尽可能合理的安排。

 

    学理上认为，遗嘱信托具有独特的工具价值。这些价值主要体现在两个方面：一方面，遗嘱信托制度从多角度保障了遗嘱人的私权自由，使继承法的遗嘱继承制度得到更加合理的扩展。一是其很好地克服了遗赠的缺陷。按照法律规定，受遗赠人须于继承开始后两个月内作出是否接受遗赠的意思表示，而我国继承法对如何表示、向谁表示向无规定，接受遗赠不但需要受遗赠人具有一定的法律常识，还需在非常短促的除斥期间内作出明示。倘若受遗赠人不熟悉法律规定或因故疏于表态，则必然坠入丧失受遗赠权利之深渊。而如果通过遗嘱信托，遗嘱人可以选择合格的受托人执行遗嘱，不但完全能够达到遗赠的目的，还能克服前述遗赠的制度缺陷。^[7]二是能够发挥后位继承的相关功能。后位继承，也称替代继承、次位继承。是指在遗嘱继承中，立遗嘱人指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而移转给另一继承人的制度。^[8]我国继承法未明确规定此制度，然而现实中却无法回避此种遗嘱继承的需求，遗嘱信托的方式可以巧妙地弥补这一缺憾。三是使遗嘱人保护弱势继承人的目的能够如愿达致。由于遗嘱信托对遗产继承的安排方式十分灵活，遗嘱人可以对非婚生子女、养子女、继子女等法定继承人中的弱者，给予继承利益上的合理照顾与关怀。

 

    另一方面，遗嘱信托能够实现对遗产的有效处分及可持续利用。其一，遗嘱信托克服了普通遗嘱中遗嘱执行人法律地位不明确的缺陷。遗嘱信托中的受托人与普通遗嘱中的遗嘱执行人相比较，其权利义务更加明确具体、法律地位也更能得到保障，可以更好地承担遗产管理与处分的职能。其二，遗嘱信托能够发挥遗产的整体效用。根据遗嘱信托制度的要求，遗产应由受托人保有，而收益权归继承人享有，遗产实物完全可以在不分割的情形下实现其继承利益，从而更好地实现遗嘱人对身后财产自主规划与长远安排。其三，遗嘱信托有利于对债权人保护。在普通遗嘱继承中，由于遗嘱继承处于封闭状态，被继承人的债权人往往无从知悉遗产及其分割的信息，因此难免利益受损。而在遗嘱信托中，由于存在信托财产公示制度，可以避免继承人隐匿财产、逃避债务。^[9]至少，可以使债权人实现债权的路径变得相对通畅与便捷。

 

    在我国，遗嘱信托是公证遗嘱的一种新类型，虽然其设立形式、生效要件等都与普通遗嘱大致相似。然而由于此类遗嘱乃是借助遗嘱之形式订立一种信托，设立信托才是其根本目的，故与普通公证遗嘱相比较其又具有鲜明的独特性。笔者认为，这种独特性主要体现在信托制度的理论构造上。因此，掌握遗嘱信托公证的要点即在于熟悉信托之基本原理。

 

1、遗嘱信托与其他遗嘱最大的不同是遗嘱中除遗嘱人指定的受益人外，还须有受托人。受益人是委托人设立信托时意图给予利益之人，是在信托中享有受益权之人。“在信托关系中，受益人通常是纯粹享有信托利益之人，但却是信托不可缺少之人。”^[10]信托必须有确定或可以确定的受益人，否则信托就没有施惠的对象，因而无法成立。我国《信托法》第43条规定：受益人可以是自然人、法人或依法成立的其他组织。在自然人作为受益人时，不受是否有行为能力的影响，也不受国籍的影响。受益人还可以是信托人本人，但在遗嘱信托中不能设定遗嘱人本人为受益人，因为遗嘱信托跟普通遗嘱一样，为死因行为，须于遗嘱人死亡时才能生效。受托人是信托人委托其在自己去世后代为管理、处分信托财产之人，自信托人去世时起信托财产一般转移归受托人并作为一种区别于受托人自有财产的独立财产。受托人与受益人的关系有点相似于遗嘱执行人与遗嘱继承人的关系，但区别亦是不言而喻的。一般的遗嘱执行人只履行分割遗产的义务，无管理、经营遗产的权利；而信托遗嘱中的受托人则不但要管理、经营信托财产，而且要严格按照信托人生前的要求将收益给付受益人。

 

2、遗嘱信托可以另行指定受托人。我国信托法第13条第2款规定：遗嘱指定的人拒绝或者无力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。这就有一个在遗嘱信托中出现遗嘱指定的人拒绝或无力担任受托人时，遗嘱效力如何认定的问题。笔者认为，在这种情形下，遗嘱信托对受托人的效力自动终止，而遗嘱仍然有效。如果在这种情况下认定遗嘱无效，则会出现该信托不成立的尴尬局面，受益人也就没有另行选任受托人的依凭。更重要的是，我国信托法明确规定，设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。而继承法明确规定遗嘱自立遗嘱人死亡时生效，因此，只要遗嘱人去世，不管是普通遗嘱还是遗嘱信托都自动生效。那么，在法理上对受益人在遗嘱生效后另行选任受托人的行为应当如何看待呢？笔者认为，此种情形实际上是产生了一个新的信托，且这一新的信托已经不是遗嘱信托，而是契约式信托，即委托人和受益人是原来的遗嘱继承人或受遗赠人，而受托人则是受益人以自己名义授权的信托财产管理、处分人。

 

3、信托财产登记的告知。委托人不管是以合同方式还是以遗嘱方式设立信托，信托财产一般都要转移给受托人，成为一项区别于受托人固有财产的独立财产。我国信托法第10条规定：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。因此，公证员在办理遗嘱信托公证时，应当告知登记事项。合同信托自合同生效时，信托财产即可转移给受托人自不待言。然而，遗嘱信托既然是遗嘱之一种则必须要等到立遗嘱人死亡时方始产生遗嘱效力，其信托财产也只可能在立遗嘱人死亡时才能转移归受托人并依法办理登记公示。这也是遗嘱信托公证告知的重要内容。

 

4、注意审查信托目的。信托目的是委托人确定的信托宗旨，是受托人管理、处分信托财产的基本依据，也是委托人设立信托所要达到的目的。我国信托法第6条规定：“设立信托，必须有合法的信托目的。”第9条规定：“设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；……。”第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；……。”由此可见，遗嘱信托的内容中必须要记载信托的目的，这是遗嘱信托与普通遗嘱的一个重要区别。因此，公证员在办理遗嘱信托公证时，应特别注意审查遗嘱人设立遗嘱信托的信托目的是否合法。倘若其目的明显违反法律、行政法规之规定，或者有损害社会公共利益之虞时，应要求其更正，否则不予办理公证。

 

 

    办理遗嘱信托公证，公证员除必须熟悉信托法和继承法的规定外，还应当注意以下问题：第一，应当建议遗嘱人慎重选择受托人。按照信托制度的基本原则，受托人负有严格的忠实义务和谨慎义务，负有为遗嘱人(委托人)妥善管理、经营、处分遗产的责任。因此，受托人的选择直接关乎遗嘱信托目的能否如愿实现。公证员在办理遗嘱信托公证时，有必要向遗嘱人予以明确告知，并建议其审慎抉择。那么，什么样的人适宜担任遗嘱信托中的受托人呢？笔者认为，倘若是选择自然人作为受托人，应当选择那些有一定社会影响的自然人或者善经营、董管理、社会诚信度较高的自然人；倘若选择信托机构作为受托人，则宜选择那些具备良好资信的信托公司。只有选择这样的人或组织，才能真正实现为受益人的最大利益进行信托目的，也才能有效达致遗嘱人的信托愿望。

 

第二，按照遗嘱公证细则的规定，在办理遗嘱公证时，除遗嘱人以及见证人员、翻译人员外，其他人一般不能在场。而在遗嘱信托公证中，按照我国信托法第8条的规定，遗嘱信托必须在得到受托人的承诺时才能成立，故笔者认为，办理遗嘱信托公证时，可以考虑让受托人参与整个公证程序。当然，由于遗嘱属于典型的单方行为，因此受托人的参与只能是消极的参与，即其只能在场旁观，而不能左右或干预遗嘱人的遗嘱行为。其目的，一是为了促使遗嘱信托得以及时成立；二是让受托人知晓遗嘱人的信托意图，以便其在遗嘱生效时，能够更好地履行信托义务。

 

第三，注意把握遗嘱信托的适用范围。关于遗嘱信托的适用范围，一般认为主要适用于财富较多的人群。一是通过遗嘱信托，可以防止遗产于财富创造者离世后在其继承人之间引起纠纷；二是可以传承家业，防止败家子因不肖或不善理财，导致财富创造者辛勤积累的财富被不肖子孙挥霍一空或毁于一旦；三是可以通过信托使财产按照自己的意志流动，让家族产业越做越大、代代传承。因此在西方国家，将遗嘱信托誉为“富翁的传家宝”。^[11]笔者认为，遗嘱信托多适用于富裕人群不假，但是也不能排除普通人群的青睐。比如遗嘱人委托朋友作为受托人在自己去世后将住宅出租，并把租金分配给自己的继承人；比如遗嘱人的子女无民事行为能力或者智力低下，其委托他人或有关组织在其去世后将自己的存款按月以生活费方式支付给子女。因此，遗嘱信托的适用范围决不仅限于富人群体。在作前述理解时，也要注意区别附负担遗嘱与遗嘱信托的关系。附负担的遗嘱，是指遗嘱人指定继承人或受遗赠人在接受遗产时承担某种义务，此义务须为受益人本人承担；而遗嘱信托是受托人履行遗嘱人指定的义务，受益人则是纯粹的遗产利益享受者。

 

第四，公证机构可否作为遗嘱信托的受托人。有人认为公证机构也可作为遗嘱信托的受托人，^[12]笔者认为，从法理上讲是允许的，但在实践中有障碍。一是目前我国公证机构还不是纯粹的市场中介组织，业务范围不能超越公证法的规定；二是作为遗嘱信托的受托人，其不但要分配、处分信托财产，而且还要管理、经营信托财产，至少就目前而言，我国公证机构暂时尚不具备这个能力。

 

 

    目前，遗嘱信托公证业务还较为少见。究其原因，除该制度通常为富人群体所采用，而我国的这类人群相对较少外，公众对信托及遗嘱信托的知识相对贫乏也不能不说是因素之一。随着我国公民的富裕程度不断提高，随着人们对信托制度优越性的逐渐认同，遗嘱信托及遗嘱信托公证自然会大量涌现。当前的任务之一，在于加强研究，制定和完善办证规则。

 

    众所周知，由于我国的信托法滞后于民法通则和继承法出台，在这两部法律中都没有遗嘱信托的规定。同时，司法部的遗嘱公证细则也未对遗嘱信托公证的实务操作提出任何规范。因此，现在办理遗嘱信托公证时只能是“盲人摸象”似地参照普通遗嘱公证进行试验性操作，不利于遗嘱信托公证业务的有效开展。有鉴于此，笔者认为，在修订遗嘱公证细则时，应当适时对遗嘱信托公证的操作程序作出具体规定。鉴此，提出如下建议：

 

第一，在遗嘱公证细则的法律适用中，应当加入：“在设立遗嘱信托和办理遗嘱信托公证时，当事人、公证员不但应当遵循继承法的规定，还应当遵循信托法的规定。”作如是规定的理由很简单，由于遗嘱信托与普通遗嘱存在诸多差异，因此就设立遗嘱信托而言，信托法是继承法的特别法，应当优先适用。

 

第二，将遗嘱公证细则第12条的前段更改为：“公证员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。但在办理遗嘱信托公证时，受托人可以在场，且公证员可以就受托人对信托事务的主动承诺加以记录并存档。”这样规定的理由是：我国信托法第8条规定采用信托合同以外的形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。如果受托人在遗嘱人设立公证遗嘱信托时在现场，并明确表态愿意接受信托义务，则可以及时、有效地促使遗嘱信托之成立。

 

第三，明确规定，“遗嘱信托公证办理后，如果受托人拒绝信托或者无能力做出接受信托的意思，以及在遗嘱生效后受益人不另行选任受托人的，该遗嘱信托公证自动失效。”作如此规定的意义在于：遗嘱虽然于遗嘱人死亡时自动生效，然而遗嘱信托的成立尚需受托人承诺或者受益人另行选任之必备要件，一旦丧失这两个要件则会出现遗嘱有效而信托无效的局面。此时，遗嘱的目的和信托关系都不存在，故只能失效。

 

第四，关于信托财产登记问题宜作如下规定：“遗嘱信托经公证的，该遗嘱信托生效后，信托财产办理信托登记者，受托人应当将登记事实及时通知公证机构。”这样规定的理由是：有利于公证机构对遗嘱信托事务的监督。

 

第五，规则应明确规定：“以下遗嘱信托，公证机构不予办理公证：(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的；(二)信托财产不能确定的；(三)委托人以非法财产或者信托法规定不得设立信托的财产设立遗嘱信托的；(四)专以诉讼或者讨债为目的的遗嘱信托；(五)受益人或者受益人不确定的遗嘱信托；(六)法律、行政法规禁止设立信托的其他情形。”理由：为与信托法第11条的强制性规定相协调。

 

第六，应当规定“办理公益遗嘱信托公证，应当减免公证费。”公益信托一般是委托人为了救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，以及为发展社会公益事业而进行的一种特殊捐赠。对此类遗嘱信托公证机构减免公证费不但符合公证法的规定，还体现了公证机构作为国有非营利组织的社会责任。

 

[1]参见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，“前言”。

         [2]江平：《建构大陆的信托法制的若干设想》，载《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第163页。

[3]我国信托法第8条规定：设立信托应当采取书面形式，书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

[4]此种优势，在英美信托制度中显得尤其突出。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第47页。

[5]张天明：《解读<信托法>的若干理念》，载http://www.chinalawinfor.com。

[6]参见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第335页。

[7]张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第306～307页。

[8]刘春茂主编：《中国民法学财产继承》(修订版)，人民法院出版社2008年版，第304～305页。

[9]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第339页。

[10]何宝玉著《信托法原理研究》，第161页，中国政法大学出版社2005年版。

[11]张安立：《遗嘱信托为何受富人青睐》，载2009年8月14日《理财周刊》，转引自http://www.sina.com.cn.

[12]林奇：《信托遗嘱与公证》，载《中国司法》2006年第7期。