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基于不动产登记法律效力的公证反思
时间:2015/3/23 17:52:10 浏览数:809 来源:德阳市旌湖公证处网站 【关闭页面】

在公证实践中,登记在配偶一方名下的存款、股票等权利凭证所体现的权利状态十分明显,夫妻关系存续期间取得的上述财产被认定为夫妻共有财产。作为不动产的房屋,在《物权法》施行之前,由于风俗习惯以及房屋登记部门尚未形成完善的登记制度,夫妻共同出资购买的房屋往往仅由一方申请并登记在一方名下,未能显示出另一方的权利,出现了隐形共有人。但目前在我市范围的公证实务,涉及到《物权法》施行后登记的房屋,在对该房产进行审核时,公证机构和公证人员仍然必须审查不动产登记簿记载的权利人的婚姻状况,若该房屋系权利人婚姻关系存续期间所得并登记的,仍然要求其配偶到公证处参与相应的公证程序。物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性财产权利。[1]属绝对权、支配权,具有排他效力和优先效力。在市场经济社会中,无论是从物权持有(静的方面),还是从物权变动(动的方面)的角度来分析,均须以一定的公示方式外显出来,通过这一权利外观使他人了解物权的现状。[2]这不仅使得每个社会成员在民事活动中考虑到这些权利关系,避免侵犯他人权利,而且亦有利于第三人依此作出值得信赖的交易预期,维护交易安全。[3]

一、不同立法中不动产登记效力比较

就不动产而言,其物权的公示方式为登记。登记作为不动产物权变动的表征,系不动产登记机构(登记名义人)将基于不动产变动事实所发生的权利变动情况记入不动产登记簿以公示的方式。其对不动产物权的归属及物权变动所发生的法律效果,即为不动产登记效力。但在不同的物权变动立法中,登记具有不同的法律效力,目前主要有三种不同的立法例。

(一)债权意思主义

债权意思主义主张不动产物权变动仅依意思表示而生效,充分体现了现代民法的自由主义和意思自治原则,以法国、日本的民法为其典型。[4]在债权意思主义立法例下,不动产物权变动是债权行为的当然结果,发生债权的意思表示与发生物权变动的意思表示二者合一。由于不承认物权行为的独立性,物权变动结果当然地受到原因关系即债权行为效力的影响。物权公示原则所要求的登记并非不动产物权变动的生效要件,而只是发生对抗力的要件。

(二)物权形式主义

物权形式主义主张不动产物权变动非经登记不发生效力,登记是不动产物权变动的生效要件,反映了近现代德国民法学者的物权行为独立性和无因性的理论研究,[5]以德国、我国台湾地区的民法为其代表。[6]在物权形式主义立法例下,债权行为与物权行为相分离而独立存在。且物权行为的效力不受债权行为效力的影响,即物权行为具有无因性。物权公示原则要求不动产登记是物权变动的法定形式,是不动产物权变动的生效要件而非对抗要件,非经登记,不动产物权变动不得发生。

(三)债权形式主义

债权形式主义又称折衷主义,其主旨是意思表示与登记相结合,不动产物权因法律行为发生变动时,除当事人间须有债权合意外,还需要另外践行不动产登记的法定方式始生物权变动的效力,以瑞士、奥地利民法为其典型。[7]在债权形式主义立法例下,发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示。欲使不动产物权变动实际发生,仅有债权合意尚有不足,还需要履行登记的法定方式,公示为物权变动的生效要件。物权行为不独立存在,其变动效力受到原因行为的影响,交易安全的保护委诸于不动产物权的公示公信原则。

通过上面的比较分析,债权意思主义立法例的优点在于交易快捷。但是由于不动产物权自变动合意时发生效力,不能从外部认识其变动和变动时间,不利于保障交易安全。[8]还极易使物权法律关系在当事人内部与对第三人外部关系不一致,出现不动产物权变动多重发生,故登记对抗力解决的是不动产物权多重变动问题,但不涉及基于错误登记的不动产物权变动的效力问题,其效力也不及于错误登记所涉及的真实权利人。[9]形式主义立法例由于登记具有公示力,所以不存在不动产物权多重变动问题,但涉及因错误登记所提供的积极信赖而导致第三人交易利益如何保障的问题,故登记公信力正是解决基于错误登记的不动产物权变动效力,其效力及于真实权利人。物权形式主义以登记为不动产物权变动的生效要件,虽能保障交易安全,又使当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致,但其承认抽象物权行为的独立性,与社会生活的实际状况未尽相符。而债权形式主义则兼有上述两种立法例的优点,代表着不动产物权变动立法模式的潮流和趋向。[10]

二、我国不动产登记的法律效力

我国《物权法》第6条明确规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力”。第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”可见,我国的不动产物权变动采取了债权形式主义立法例,既不要求物权变动须有物权合意,也未承认物权变动的无因构成。

(一)公示力

根据我国《物权法》第9条第1款的规定,登记是不动产物权的法定公示方式。不动产物权经登记后,或发生不动产变动效力,或得处分其不动产物权,且因此而表彰其不动产物权的现有状态,此即为登记公示力。[11]

不动产物权作为一种法律关系,其取得、设定、变更和丧失必然是基于一定的法律事实。以不动产物权变动是否涉及当事人的意思表示,可以将物权变动事实分为基于法律行为的不动产物权变动(如买卖、赠与、互易、在不动产上设定他物权等)和非基于法律行为的不动产物权变动(如征收、没收、法院判决、继承、除斥期间届满等)。在债权形式主义立法例下,明确基于法律行为的不动产物权变动非经登记不生效力,而非基于法律行为的不动产物权变动虽自事实行为成就之日或公权力行为生效之日而发生法律效力,但非经登记不得处分。

我国《物权法》第9条可视为系对基于民事法律行为的不动产物权变动公信力的规定,第28至31条则可视为系对基于其他法律事实变动不动产物权公信力的规定。

(二)公信力

不动产登记公示力为第三人提供积极信赖,即“有登记,即有物权变动”。[12]第三人基于对外公示的登记而信赖其表彰的权属关系,进而与登记名义人依法律行为发生不动产物权变动。即使原登记公示的权利与其实权利关系不一致,法律也会对第三个的积极信赖予以保护,即推定第三人之信赖为善意,其变动登记的效力不因原登记错误而受影响,这即是以保护善意第三人为目的的登记公信力。

不动产登记公信力是以登记公示力为基础的。登记作为不动产物权变动的生效要件和不动产物权的表征方式,是以不动产的归属和内容为登记内容,故第三人对于作为不动产物权表征的登记,是信赖其所公示的不动力物权法律关系,即何人享有何种不动产物权。即使登记是错误的,在该登记未被注销之前,其公示力亦是存在的,第三人基于该登记而产生的积极信赖,只要不存在明知该登记是错误的情形,不动产登记公信力则为善意第三人的积极信赖提供保护。可见公示力是为第三人提供积极信赖的基础,而公信力是为第三人实现基于积极信赖而产生的交易预期的保障。

我国《物权法》第16条、第17条可视为系对不动产物权登记公信力的规定。

(三)推定力

依据不动产物权公示公信原则,在不动产登记簿上的记载人推定为权利人,其权利内容以不动产登记簿上的记载为准。因错误登记而使其权利受妨害者,如欲注销登记,必须依法定程序行使。[13]

在不动产登记的程序上,登记同意原则是一项最重要的原则,即不动产物权变动登记,必须以权利被涉及者的登记同意为原则。因错误登记而使其权利受妨害者可向登记机构提出更正请求。登记机构针对其更正请求作出同意的表示,登记予以更正,以消除对真实权利人的权利妨害。如果登记机构不愿作为更正同意的表示,立法者则为真实权利人提供了一项实体法的登记更正请求权。即真实权利人可依法提起民事诉讼,请求注销已对其权利构成妨害的错误登记。

当对不动产登记有争议者不能依法推翻登记推定力,司法机关则推定登记机构适法有此权利,其实际是对不动产登记公示力的推定。所以登记推定力作为法律上的推定,不仅推定不动产物权的存在及其归属,而且推定该物权变动事实之存在,这是与登记公示力的效力范围一致的。[14]而已登记的或已注销的处分权限制,以及不动产登记簿中所包含的事实性陈述事项则不能适用推定力。[15]

我国《物权法》第19条可视为系对不动产物权登记推定力的规定。

三、不动产登记视角下的公证反思

《物权法》以立法方式确定了我国的物权基本法律制度。《物权法》第6条明确规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力”。第16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第17条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”这些法律条款共同确定了我国不动产物权的公示力、公信力和推定力。

基于此,公证实务涉及到2007年10月1日《物权法》施行后登记的房屋,笔者认为,公证机构和公证人员在审核不动产登记簿上记载某人享有某项权利时,应当认定就该人享有该项权利,其权利内容以不动产登记簿上的记载为准。[16]建设部依据《物权法》于2008年1月22日颁布的《房屋登记办法》第13条第1款规定“共有房屋,应当由共有人共同申请登记。”应当理解为国家房屋登记主管机关对《物权法》不动产登记要件主义的权威解读和具体执行。[17]在建立不动产登记制度的情况下,不动产登记成为不动产物权制度的基础。[18]目的就是从国家公信力的角度对物权相对人(第三人)的利益进行保护,从而建立一个能以客观标准衡量的公正安全的交易秩序——这正是《物权法》的精神和价值。

《物权法》实施后,《婚姻法》关于夫妻共有财产的法律规定只保持对内的法律拘束力,而对外的法律拘束力因《物权法》的物权法律制度发生了改变,正是《物权法》确立的物权公示公信原则阻却了其对外的法律拘束力。没有办理不动产登记的《婚姻法》上定义的不动产的共有人不能当然成为《物权法》上的不动产的共有人,二者之间存在着一条明显的界线——不动产登记。《婚姻法》上的不动产的事实共有人只能受到债权保护而不能受到物权保护。[19]这种情况或许会形成法律上的权利人与事实上的权利人不统一,从而造成结果的不公平。[20]但正义与结果无涉,仅在于程序和规则,只要是平等地适用程序和规则即为正义。

我国《物权法》确立的不动产登记制度旨在建立一个能以客观标准衡量的公正安全的产权制度,如果在不动产登记公示的产权人之外,还存在一个不为第三人所知的隐名共有人,势必颠覆不动产登记制度所追求的公正安全的交易秩序。产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的预期和重复博弈的规则。因此,法律最重要的任务是对个人的产权给予有效的尊重和保护,从而使得人们有积极性建立信誉。尊重和保护产权也是尊重和保护人们的自由签约权,有了自由签约权,人们就会更讲信誉,合约就更容易得到自觉执行。[21]为此,作为预防纠纷、保障当事人合法权益的公证机构和公证人员,应当更为及时、精准地理解我国法律并严格执行之。



[1] 彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年第2版,第233页。

[2] 物权的权利外观:动产为占有与交付,不动产为登记。参见彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年第2版,第270~277页。

[3] [德]海因·克茨:《德国私法与商法》,第69页。转引自董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第64页。

[4] 《法国民法典》第711条:财产所有权,得因继承、生前赠与、遗嘱以及债的效果而取得或转移。第1583条:当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。

[5] 德国法学家萨维尼(Savigny)在其1840年出版的巨著《现代罗马法体系》一书中阐述了物权契约概念,他认为,交付具有一切契约的特征,是一个真正的契约,一方面包括占有的现实交付,另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。萨维尼在区别了债权行为和物权行为之后,进一步主张物权行为必须抽象化,即无因化,与作为其基础的债权行为分离,他认为,交付虽有错误,但仍完全有效,丧失所有权之人,仅能以不当得利之规定请求返还。

[6] 《德国民法典》第873条:为了让与土地所有权、为了对土地设定权利,以及为了让与此种权利或对此种权利设定其他权利,除法律另有规定外,应有权利人与相对人对于权利变更的协议,并将权利变更登入土地登记簿册。第929条:为让与动产所有权必须由所有人将物交付于受让人,并就所有权的移转由双方成立合意。

[7] 《瑞士民法典》第963条:不动产登记,须依不动产所有人的书面声明作成立。第974条:凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记,为不正当。

[8] 刘保玉:“试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义”,载《政法论丛》2007年第3期。

[9] [日]近江辛治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第51页。

[10] 梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社2005年版,第74页。

[11] 郑玉波:《民法物权》,三民书局股份有限公司2007年修订第15版,第49页。

[12] 孙鹏:《物权公示论》,法律出版社2004年版,第236页。

[13] [德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第372页。

[14] 谢在全:《民法物权论》,新学林出版股份有限公司2010年修订第5版,第119页。

[15] [德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第180页。

[16] 在2007年10月1日《物权法》施行前登记的房屋,依然应当根据《婚姻法》的规定来确认房产权属。《物权法》不具有溯及力,法不溯及既往是法治的根本原则。实践中,目前我市各房屋登记机构依据所谓的新证(房地合一的证书)与旧证(房权证和国土证分开的证书)来区别对待房屋权属性质,笔者认为这也是不妥当的。

[17] 刘安吉:“反思售房委托书公证”,载《中国公证》2011年第5期。目前,包括重庆市在内的全国绝大部分房屋登记机构均是按照建设部《房屋登记办法》的规定操作执行。

[18] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第24页。

[19] 物权是支配权,债权是请求权,物权优先债权。就债权的特定标的物成立物权时,该物权基于优先性破除债权,使已成立的债权归于消灭。在这种情况下,债权人不能请求物权人交付原债的标的物,只能请求原债务人承担违约或侵权责任。参见彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年第2版,第250~251页。

[20] 就该问题还可以从法哲学视角分析,笔者认为《婚姻法》规范的是财产,而《物权法》规范的是财产权利。通过我国《民法通则》第71条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可见,财产和财产权利是完全不同的两个法律概念,否则《民法通则》第71条就是落入循环定义的逻辑悖论(循环定义系指用于定义某词语的物件最终需要用某词语本身来定义的情形,是一种循环论证。循环定义无法产生新知,故被认为是定义谬误)。笔者理解为财产是客观存在,而财产权利则是法律确认,二者分属不同范畴。

[21] 张维迎:“法律制度的信誉基础”,载《经济研究》2002年第1期。


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