监护是指民法上所规定的对于无民事行为能力和限制民事行为能力的公民对其人身、财产及其合法权益进行监督、保护的一项制度。监护的目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的社会秩序。我国目前对监护制度的法律规定主要在《民法通则》上体现，但随着我国市场经济的发展，原立法的局限性明显滞后于社会的发展及要求，修改、完善监护制度已刻不容缓。以下笔者谈谈我国监护制度存在的问题及公证法律服务如何介入修改完善后的监护制度。

一、我国现行监护制度

我国现行的监护制度大致包括以下内容：

（一）监护的对象及监护的开始。我国监护制度的对象为未成年人及无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人。因此，对未成年的监护始于出生，而对精神病人的监护始于其被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人之时。

（二）监护人。我国《民法通则》第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力，由下列有监护能力的担任未成年人的监护人：1、祖父母、外祖父母；2、兄姐；3、关系密切的其他亲戚朋友愿意担任监护责任的，经未年成人的父、母所在单位或者是未年人所在的居民委员会、村民委员会同意的人。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”对于精神病人的监护《民法通则》第17条第一款规定“无民事行为能力或者限制民事行为的精神病人，由下列人员担任监护人：1、配偶；2、父母；3、成年子女；4、其他近亲属；5、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的人。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”

（三）监护人的职责、条件。《民法通则》第18条规定“ 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”《民通意见》第10条规定“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”《民通意见》第11条规定“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”

（四）监护争议的解决方式。《民法通则》第17条规定“对担任监护人有争议的，由未成年人父、母所在单位或未成年人所在的居民委员会、村民委员会以及精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”

（五）监护人违反监护职责应承担的法律责任。《民法通则》第18条第三款规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”

二、现行监护制度在社会生活中凸显的问题及修改完善监护制度的必要性

在我国亲属制度立法建设中，监护制度与婚姻制度、收养制度相比较，显然是落后的。但近年来流浪儿童、青少年犯罪、对无人照看的精神病患者及智力障碍者的保护、老年人的监护以及父母或继父母伤害儿童等诸多问题的频繁发生，反映出我国现行监护制度存在的缺陷和漏洞。

（一）监护对象的范围小，未涵盖各类需保护的人群。目前的监护对象仅仅是未成年人和精神病人，智力障碍者、逐渐丧失意识能力的老年人均未涉及。根据第六次全国人口普查数据显示，与“五普”相比，中国60岁及以上人口为1.78亿人，占13.26%，上升2.93个百分点。其中65岁及以上的人口为1.19亿人，占8.87%，上升1.91百分点。未来20年，中国将迎来加速老龄化的高峰期。另外，来自民政部的数据显示，目前中国空巢家庭超过50%，部分大城市达到70%，农村留守老人约4000万，占农村老年人口的37%。老龄人的疾病护理难问题、再婚问题、财产保障问题、生活孤独无助等问题使得老年群众不断增加的新需求与老龄社会管理服务制度落后之间的矛盾日益明朗化，是当今社会急待解决的问题。因此，社会的发展已要求成年人监护的对象不仅仅局限于丧失民事行为能力的精神病人，应包括对老年人的保护，修改完善监护制度为保护老年人权益提供了制度保障。另外，智力障碍者的监护一直未被立法涵盖，由于制度的缺失，使得这部分弱势群体的合法权益不但得不到保障，而且还被别人加害或利用。

（二）监护的设立方法简单、缺乏可行性。我国的监护制度仅有法定监护及指定监护、委托监护，而国外遗嘱监护、意定监护、选定监护的优越性大于法定监护，但没有移植到我国监护制度中来。《民法通则》中明确的未成年人的父母所在单位、未成年人所在居民委员会、村委会可作为监护人的法律条款是不合理的，也是缺乏可行性的。具体表现在： 1、单位是个抽象的概念，并不能承担本应由自然人承担的具体的监护事务。单位监护成为一个空洞的监护形式，并不能实际履行监护职责，不利于被监护人的合法权益的保护。2、现代社会人员的流动性大，居委会对社区人员由原来的“管理模式”转变为现代的“服务模式”，对社区成员进行“家长式”管理已成为历史。3、企业办社会，造成社会职能分工混乱，加重了企业的负担，与现行的企业制度改革背道而驶。

（三）未成年的父母作为亲权人和监护人的权限相混淆，缺乏监督机制，为监护权的滥用埋下隐患。由于我国经历了漫长的封建社会，家长制的影响非常大，子女被认为是父母的财产，几乎丧失了个人在法律上的地位。由于亲权与监护权在法律上不存在差别，造成未成年人的父母对子女的人身伤害、遗弃、虐待，从而滋长了儿童伤害、流浪儿童、青少年犯罪等严重的社会问题。

（四）监护人的侵权责任笼统、流于形式。民法通则第18条规定：“监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应承担责任”。当监护人侵害了被监护人的权益，由谁来纠正这些行为？监护制度本来就是为民事主体行为能力缺陷而设置的，无民事行为能力人或限制民事行为能力人要启动诉讼程序，只能由监护人代为进行。而当侵权人为监护人时，如其它有监护资格的人或单位不向法院提起诉讼，则保护被监护人的合法权益就成了一句空话。

（五）没有设立专门的、系统监护监督机构，使监护人行使监护权基本处于无人监督的状态，致使监护人滥用监护权或怠于行使监护权的情形时有发生。由于监督不到位，有些监护人怠于监护，疏于履行监护职责，结果造成社会上许多精神病人、未成年人到处游荡，不但严重影响了社会的正常秩序，更为严重的是监护制度的立法精神不能落实，使社会对被监护人的人文关怀严重缺失。

监护制度是人类社会文明进步的表现，体现的是社会对弱势群体的人文关怀。其一，现行的监护制度存在诸多问题，是有社会经济原因的。《民法通则》颁行于1986年，那时我国实行的计划经济体制，市场经济尚处于萌芽状态，因此监护制度必然留下计划经济体制的痕迹。改革开放三十年来，个人创造、积累财富越来越多，对未成年人以及成年人中身心障碍者的财产管理成为一种现实的需要。经济发展与法律滞后的矛盾，使得修改监护制度已成为必然。其二，修改、完善监护制度从根源上遏制青少年犯罪和流浪儿童数量。中国青少年犯罪研究会的统计资料表明，近年来，青少年犯罪总数已经占了全国犯罪总数的70%以上，13岁以下青少年犯罪比例明显增加，其中14-15岁青少年犯罪案件又占到青少年犯罪案件总数的70%以上。未成年人犯罪低龄化且犯罪性质恶劣让人触目惊心。青少年犯罪的主要原因：一是父母死亡或没有监护能力的家庭生活贫困、遗弃而缺少监护管理，造成大量的流浪儿童犯罪；二是教育不当或家庭暴力，造成大量的青少年走上歧路。因此，完善监护制度是解决青少年犯罪的治本之策。^（1）其三，监护制度为老年人权益提供了制度保障。老年人在丧失活动能力，或者在意识能力逐惭衰退的过程中，无能力按照自己的意愿生活，需要外界的帮助才能实现自己的愿望，因此保障老年人有尊严、有质量地度过晚年生活是现代监护制度的核心内容。

三、修改、完善监护制度之我见

（一）将老龄人、智障人列入被监护人，但与未成年人的监护原则有区别。对未成年人、智障人监护原则是：最大利益保护原则。对老龄人监护原则是尊重老人自我决定权。监护的内容区别：未成年人、智障人监护主要是人身安全、教育、居所、身份行为的代理、财产管理等；老龄人的监护侧重于对被监护人疗养、看护、行为的代理。

（二）修改法定监护制度。监护制度中，取消顺序，从最有利于被监护人的利益出发，选用监护人；保留民政部门的监护职能，取消居委会、村委会监护职责。

（三）设立指定监护制度。在英美法系、大陆法系国家，指定监护是监护制度中非常成熟的监护类型。指定监护是指后死亡的父母一方为未成年子女以遗嘱方式指定监护人。如果后死亡的父母一方无遗嘱能力，而先死亡的父母一方有遗嘱能力，则以先死亡的父母一方的指定为准。指定监护是父母生前对子女生活作出的安排。父母是未成年人最亲近的人，从选择监护人的角度来看，父母对亲属、朋友了解更全面，谁合适作为子女的监护人，父母享有决定权。

（四）设立意定监护制度。意定监护是指本人在具有完全判断能力的前提下，对意定监护人赋予本人丧失判断能力之后的有关自己的监护事务（关于生活、疗养看护和财产管理的事务）的全部或者部分的代理权的委托合同。^（2）意定监护在德国被称为“授权防老”，指老年人或病患者在有行为能力时，通过法律行为授予其配偶、子女或者其他可依赖的人（受托人）以代理权，一旦在自己丧失行为能力时，由受托人代理各类民事活动。^（3）

（五）设立监督人制度。不论是法定监护、指定监护、意定监护，均可设立监督人，若没有设立监督人的，被监护人的近亲属可以推选一名或多名监督人。但监督人不得是监护人的配偶或直系亲属。监督人的职权是监督监护人的职务履行、在监护人的行为有损被监护人利益时，向法院提起诉讼，并于此代表被监护人。

（六）报酬请求权。在未成年人、智障人、老龄人监护制度中，可以明确监护人的报酬请求权。如果没有明确该内容，监护人可以拒绝监护，监护人也可与监督人协商报酬请求权。

四、公证介入监护制度的可行性。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性  给予证明的活动。公证具有沟通、服务、监督、证明的社会职能。

公证介入监护制度的法律依据：

《公证法》第11条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；（三）委托、声明、赠与、遗嘱……（九）保全证据……”。第12条规定“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书……”。第36条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实与文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。

《继承法》第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理……”第20条第三款规定“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”

《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”第214条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”

最高人民法院 司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：……（五）以给付赡养费、抚养费、学费、赔（补）偿金为内容的协议……”

上述法律规定赋予公证的证明力及执行效力，是公民用于预防纠纷、减少诉讼的最有力的法律手段。监护制度隶属于亲属法，属私法调整范畴，同时又具有公法强制的内容。因此，公证的最高证明力及法律服务性介入监护制度具有可行性。主要表现为：

（一）遗嘱公证。遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或事务所作个人处分，并于立遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。法律对遗嘱内容的合法性及遗嘱的形式要件有严格要求，如果遗嘱内容或形式不符合法律规定，就会遭到被法院认定为无效并予以撤销的后果。公证员在审查遗嘱内容含有为未成年人指定监护人内容的遗嘱时，不但要审查其合法性，还要指导立遗嘱人完善遗嘱内容，同时建议立遗嘱人指定遗嘱执行人和监护人等。因此，经公证处审查、完善、证明的遗嘱，确保了遗嘱内容及形式的合法性，有效地避免了纠纷与诉讼，为未成年人的利益提供最早最有效地保护。

（二）保管遗嘱。公证员为当事人保密是其职业要求。立遗嘱人为了保密或者防止遗嘱灭失，可以将经公证的遗嘱保存在公证处。保存时间、取回被保管的遗嘱的事由、条件均由立遗嘱人确定或与公证处协商认可。

（三）财产清点公证或保全证据公证。为了防止监护人、监督人、被监护人的近亲属对遗产的种类、数量、质量等发生不必要的误解或纠纷，监护人可以到公证处申请物品清点公证和保全证据公证，在立遗嘱人生前对所遗留的财产种类、数量、质量等进行固定和提取；也可以在遗嘱生效后及时申请清点公证或保全证据公证，避免监护人、被监护人、监督人产生歧义，维护社会安定和谐，保护未成年人的利益。

（四）监护人声明公证。由于立遗嘱人在遗嘱中指定的监护人是单方法律行为，指定的监护人可能拒绝接受这一职责。若监护人接受了指定监护，需要在公证员面前自愿作出声明：同意履行监护职责，并接受监督人的监督，保护未成年人的人身安全及财产安全，否则承担相应法律责任及所有不利后果。监护人自作出声明后其监护行为受到法律的制约。

（五）意定监护合同公证。设立意定监护的主要目的是为了保障老龄人的利益。日本的意定监护制度要求意定监护合同必须经过公证，而且需要办理登记手续。有学者认为：本人在有行为能力时，为自己选任符合条件的代理人。本人与代理人之间需签订关于本人丧失行为能力后其人身和财产事务的照顾及管理体制的委托合同。该合同需进行公证。^（4）为确保老龄人与监护人签订合同的真实、合法、公平，避免显失公平或趁人之危，保障老龄人的权益且尊重老龄人自主决定权，公证处应对意定监护合同进行监督、证明。

（六）报酬提存公证。对未成年人的财产及老龄人的财产进行管理，可以约定监护人的报酬的请求权。老龄人或未成年的父母与监护人达成合意，财产在监护人的监管期间，财产得到有效地保护，其收益达到逾期的效果，监护人可以请求报酬权，并可以将报酬提存到公证处，当条件成熟时，监护人可以到公证处提取报酬。

（七）对赡养费、抚养费的给付协议赋予强制执行效力。具有给付赡养费、抚养费义务的一方，怠于行使义务，给老龄人或未成年人的生活造成一定影响时，其监护人可与具有给付赡养费、抚养费义务的一方签订《给付协议》，并对该协议进行公证并赋予该协议强制执行效力。若具有给付赡养费、抚养费义务一方不履行或不完全履行义务，监护人可直接向人民法院申请强制执行，节约了诉讼产生的人力、物力和财力的成本。

结语：监护是国家利用公权力对民事行为能力有缺失的对象给予一种保护或干预，旨在维护社会的正常秩序，促进社会安定和谐。监护制度是推动社会文明进程的法律制度。公证员作为法律服务一分子，在社会文明进步的历史进程中，要以丰富的法律知识为基础，以“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的悲天悯人的情怀，以客观、真实为前提，为被监护人提供优质、高效的法律服务，体现公证人的社会价值。

参考文献：

^（1）王春胜：《青少年犯罪现象的统计分析》   

^（2）[日]宇田幸则：《 论日本关于成年人监护制度的修改》，见《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003年版，第391页

^（3）张婷：《老年人监护制度的改革》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2008年第1期，第34页

^（4）王竹青、杨科：《监护制度比较研究》