五、TRIPs-plus条款对我国知识产权政策的影响与启示
作为知识产权国际保护的新趋势之一，TRIPs-plus条款的诞生对全球知识产权保护的发展产生了显著的影响，同时也对各发展中国家的知识产权的保护提出新的挑战。对我国而言，我国国内知识产权的保护水平尚不能达到TRIPs-plus条款的相关要求，而在知识产权保护与对外签订双边条约的过程中，该类条款将有可能影响到我国的知识产权保护进程以及缔约方对外进行磋商的态度。
(一) TRIPs-plus条款对知识产权保护的要求
根据对TRIPs-plus条款法律特征的分析，不难得出：该类条款较TRIPs协议在基本要求、商标权、专利权、版权及其相关权利等实体权利、知识产权的执行、缔约方的过渡期方面提出了更高的要求，无形间提高了缔约方的知识产权保护标准。而就我国目前知识产权保护的状况而言，尚未达到或短期内无法达到较为全面的高标准的知识产权保护模式。在我国现阶段的知识产权保护的法律规范体系中，对知识产权的保护程度已经较为超前。根据我国现阶段的经济发展状况，我国目前依据TRIPs协议提供的知识产权保护基本能够达到相应的保护标准，并随着知识产权保护的发展趋势，出台了包括域名管理等在内的一系列行政法规。然而，与TRIPs-plus条款相对照，我国的知识产权保护标准仍处于较低的层次，对著作权间接侵权、地理标志的保护等前沿法律问题规定得仍不够全面。TRIPs-plus条款的诞生对我国现阶段的知识产权法律保护确实起到一定的警示作用。但是，以国内法律规范为基础，我国在短期内无法且没有必要完全达到明显带有发达国家知识产权法律特征的相关规范。
在知识产权保护的思维模式方面，我国有必要尽快突破知识产权的保护瓶颈，建立起具有中国特色的知识产权法律体系以及知识产权战略。我国《政府工作报告》（下称“报告”）及其他许多政府文件中曾多次提到知识产权。归纳起来，包括三层意思：第一，加强知识产权保护；第二，取得一批拥有知识产权的成果；第三，将这样的成果“产业化”（即进入市场）。[1]但是，纵观我国在知识产权的立法领域的成果，仍然停留在对知识产权的被动保护状态。我国对知识保护水平是根据我国经济发展状况确定的，基本上停留在TRIPs规定的最低标准上，处于刚刚达标阶段，与发达国家有明显的差距，因而存在较大的被诉的风险。
就报告本身的要求而言，一个融“保护”、“鼓励创新”和“搭桥”的三层法律体系应该对应地建立起来，而我国的现状是第二、三层法律保护体系的缺失。如果第二与第三层的法律不健全，在当代会使我们处在劣势的竞争地位，“以信息化带动工业化”的进程，也可能受到阻碍。[2]如果存在鼓励知识产权创新并推动产业化的立法，促使中国的知识产权保护水平上升到新的高度，那么被诉知识产权保护门槛过低的情况也会有所缓和。
就参与知识产权的国际保护的进程而言，我国作为最大的发展中国家应积极参与知识产权国际规则的调整，发挥应有的作用：在TRIPs框架范围内研究我国知识产权的保护标准，使之在遵守知识产权保护国际条约义务的基础上，同我国发展的现实国情相一致。此外，我国在根据知识产权的国际保护发展进行调整时，也应当注重强调中国特色的保护战略，例如可以争取将“民间文化”、“中医药”及“非物质遗产”等我国占有优势的有关客体纳入知识产权保护范围。进入后TRIPs时代，国际知识产权规则的制定在某种程度上已成为各国现实需求和政策目标的博弈。作为发展中国家，我国应当坚持以促进人类发展、推动科技创新为目标，采取相应的策略，推动知识产权保护国际新秩序的建立和发展。在微观层面，跨国公司将知识产权作为参与全球竞争的重要工具，对我国知识产权开展更加猛烈的攻势。国际贸易之战也越来越多地表现为知识产权之战。据统计，进入新世纪后，世界贸易壁垒的80%来源于知识产权壁垒。[3]这就要求我国企业从以下两方面加强知识产权的国际保护：一是在面对他国的指控时要积极应诉，力争从TRIPs协定和案件事实中寻找突破点，维护自身利益；二是要努力配合国家知识产权的发展战略，重视知识产权的贡献率，谨防商标抢注、专利滥用等侵犯知识产权的状况发生。
我国知识产权的保护起步较晚，历经20多年的发展已经基本上达到或接近世界保护水平，但距发达国家的标准还有一定差距。在不断加强知识产权立法、司法和执法工作的同时，我国对知识产权保护的理念需要及时更新。知识产权在本质上是对所有者私权利与公众公共权力二者的冲突和协调，如何根据现实需要在二者中寻求较好的平衡点是我国建立知识产权保护体系和保护战略中需要重视的问题。
因此，从国内法层面上应对TRIPs-plus条款的策略并不在于不合理地依据该条款提高保护水平，而是从全局的角度尽快有效地建立我国的知识产权保护战略，并在此基础上针对我国知识产权保护的现状更新保护思维，对知识产权保护的法律框架进行调整和完善。
（二）TRIPS-plus条款对我国双边条约的启示
TRIPs-plus条款标志着知识产权扩张的新法律形式，即双边及区域性的自由贸易协定与投资保护协定的出现。作为最大的知识产权产品出口国的美国、欧盟等国家与地区试图进一步扩大知识产权的保护和实施范围。因此，在诸多含有该类条款的协定中，发展中国家被施加了相应的“知识产权”额外义务，而对于发达国家来说则完全成为一种无义务的权利。[4]我国在缔约过程中应当对TRIPs-plus条款给予足够的关注，并积极研究相应对策，以便在最大程度上降低该条款可能带来的不利影响。
一方面，完善知识产权规范不足，修订双边保护协定。就我国对外签订的自由贸易协定而言，尽管处于刚刚起步阶段，但是似乎对知识产权的保护并未充分重视。在已经签订的自由贸易协定中，仅有中国与秘鲁签订的自由贸易协定中提及对知识产权的保护，并且内容上大多为援引TRIPs协议等公约或其他规定，不具有实质含义。在美国等发达国家试图将知识产权与贸易保护密切联系的背景下，我国有必要在自由贸易协定的磋商与协定过程中密切关注对知识产权的保护，建立起协定中的知识产权保护规范框架，以应对缔约方在知识产权保护过程中的各种要求。具体而言，我国应当在明确知识产权保护范围的基础上确定对知识产权的保护水平，即以TRIPs协议为基本依据，阐明我国在对外签订的自由贸易协定中的知识产权保护对象以及保护标准。在此基础上，根据我国知识产权的保护状况，对知识产权的执行、过渡期限等敏感问题与缔约方协商确定合理的标准与期限。在制定对外自由贸易协定中知识产权章节或条款时，应当考虑在满足TRIPs协议的基本要求的基础上，有针对性地提出符合我国知识产权保护的特殊条款，在最大程度上符合我国经济发展与知识产权保护的阶段性特征。同样地，在双边投资保护协定中，由于我国目前尚不存在美式投资保护协定类的范本，尽管规范条款大致相同，却在对“投资”的定义上难以保持前后的一致性。特别是在将知识产权纳入投资的定义中时，存在空泛、定义不明的现象，对知识产权的具体列举也在不同的投资保护协定中有所差异。因此，我国对外签订的投资保护协定中对“投资”概念下的知识产权定义仍然是模糊不明的。由于对投资的定义是投资保护协定的基础，该含义将密切涉及到投资待遇、征收补偿等一系列问题，因此，我国投资保护协定下的投资含义中有必要尽快厘清知识产权的概念。尽管我国目前已对外签订了大量投资保护协定，但在投资的含义下明确知识产权的概念仍不多见。近期，我国与美国在双边投资保护协定的磋商过程中仍将遇到该类问题。为此，明确投资含义下的知识产权定义与范围成为我国投资保护协定修订与完善的重点之一。我国应当坚持东道国国内法在确定知识产权有效性、权利范围、权利限制等方面的作用，避免将我国法律不予保护的知识产权列入投资协定的保护之中。另外，我国也可以借鉴美国的BIT范本，对投资的属性进行界定，这可以使得享受保护的知识产权的范围更加确定，避免引起不必要的投资争端。[5]就知识产权在投资中的具体范围与保护标准，我国仍应当以TRIPs协议为基础，并在此基础上协商缔结符合我国知识产权实际保护水平的范围与标准。
另一方面，防范贸易投资协定陷阱，避免国家利益丧失。在对外订立自由贸易协定与双边投资保护协定的过程中，特别是在与发达国家的磋商中，我国应当及时防范所谓“标准条款”等一系列的协定陷阱。由于发达国家在对外订立协定的过程中具有相当的经验，往往通过范本的方式推行高标准的保护标准，并在缔约过程中无形扩张保护的范围，这些现象应当引起我国的关注和研究。例如，在自由贸易协定缔结的微观层面，常常会出现如下陷阱：[6]其一，轻率扩大既存多边义务。在进行谈判之时，一些外国政府可能会坚持以达成“WTO附加型”协定为目标，要求中方将入世议定书中未作承诺的义务列入协定的承诺表之中，而这往往会危及我国相关产业的生存与发展，乃至影响整个国家的经济安全。其二，不慎落入“标准条款”圈套。由于不少国家已经同它国签订了多个自由贸易协定，这些国家在与我国谈判FTA时，可能会援引其以往谈判中与其它国家的成功经验．将其所坚持的所谓的“标准条款”强加于我国。然而，就我国与缔约国的实际状况而言，这些“标准条款”往往并不适用。为此，我国有必要审视条款的具体内容，以防国家利益受损。
目前，我国已经初步建立知识产权保护的基本框架，但知识产权战略意识的发展还略显落后。特别是在知识产权国际保护的背景下，我国自由贸易协定以及投资保护协定中的知识产权保护条款规范尚有不足之处。作为知识产权国际保护的重要趋势之一，TRIPs-plus条款对我国知识产权保护具有重要的启示作用。一方面，该类条款对我国的知识产权保护提出了潜在的更高要求，是我国积极参与知识产权国际保护进程中不可忽视的考量因素之一。另一方面，该类条款也启示我们重视对外缔结的相关双边条约，完善其中知识产权规范部分的缺陷，谨防贸易投资协定陷阱，在最大程度上维护我国的国家利益。 | 
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