保全证据公证的证据效力规则
作者：四川省成都市律政公证处 李勇
在社会主义市场经济条件下，随着我国社会和经济的迅速发展，民商事活动日益频繁，同时也伴随着各种矛盾和利益冲突越发突显。正是由于这种情况，证据的采集在人们维护自身的合法权益中所起到的作用越来越显著，越来越受到重视。特别是人民法院民商审判制度改革后，“谁主张，谁举证”的举证原则使得当事人在举证中所担负的责任更加重大，当事人的举证能力及证据能否被人民法院所采信，直接关系到案件成败。当事人在诉讼中举证不力或举证不充分往往是因为当事人自己因各种原因不能将证据保存、固定下来，导致证据灭失从而无法维护自身的合法权益或承担不利的法律后果。基于此，现在越来越多的自然人、法人、其他组织为了维护自身合法权益，利于证据收集而向公证处申请办理各种类型保证据全公证，保全证据公证正在诉讼和非诉讼法律活动中发挥着越来越重要的作用。
何谓“证据”，就是证明的根据，即具有法定形式，经过查证属实可以证明案件真实情况的一切事实。保全证据公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。比照上述两个概念，可以看出保全证据公证所具有的两种优点：首先是法律赋予的公信力，当事人在权益受到或可能受到侵害时，及时向公证机构申请保全证据，可以有效防止证据的丢失，可以预防纠纷，减少诉讼；其次是直接证据效力。《民事诉讼法》第六十四条及《公证法》第三十六条规定，经法定程序公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。就是说公证可以增强其证据效力性，提高证据被采信的可能性，有利于维护当事人的合法权益。
中国公证协会于二00四年颁布了《关于办理保全证据公证的指导意见》，并于二00八年根据实际工作情况对上述指导意见进行了修订，可以说，关于保全证据公证指导意见的出台，对规范保全证据公证的办证程序流程，解决在工作中遇到的难点有着积极的意义。结合上述规定，我谈谈自己对保全证据公证的一些看法。
一、保全证据公证的特性。
在我国，人民法院和公证机构均被赋予了保全证据的职能，《民事诉讼法》第七十四条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取措施。”，保全证据公证则是根据《公证法》第十一条及配套的有关规定进行。由于两者的机构性质及法律属性不同，采取证据保全的范围和程序也不一样。人民法院可以依当事人的申请或主动采取证据保全，保全的时间可以是诉前或诉中，而在诉讼之外则不宜采取证据保全措施，以避免当事人不提起诉讼，浪费司法资源的局面出现。
与人民法院不同的是，保全证据公证只能是公证机构根据当事人的申请办理，不能主动进行。而关于公证机构保全证据公证的受理时间轴，目前有两种看法：一种是“诉前说”，即公证机构受理保全证据应当在诉讼开始之前。另一种是“诉外说”，即公证机构可以受理在诉讼提起之前、之后，诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证，只要是当事人申请且符合法定的受理条件，公证机构就可以办理。在当前的实务操作中，采用第二种观点的居多，其理由表现在：首先是时间意义上的含义。在时间轴上，如果把提起诉讼作为一个界点，诉前肯定在诉讼之外；其次是无论从空间，还是承办的主体，以及适用的程序上看，保全证据公证均区别于法院的诉讼保全。可见，非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间，完全是可以成为保全证据公证发展的领地。将证据保全的时间放宽至诉讼之外，可以将是否启动这种保全措施的选择权真正还归于当事人，体现“强式职权主义”和“当事人主义”的有机结合，有利于保护当事人的合法权益，同时还更有利于法院在减轻繁琐的证据收集工作的基础上，迅速查明事实，维护公民合法权益。
可以这样说，保全证据公证作为诉讼保全证据的一种有益补充，已经越来越多的被运用到诉讼中，成为诉讼证据的重要组成部分，对维护社会和谐稳定具有十分重要的意义。
二、保全证据公证的要件。
1、证据有可能灭失或难以取得的可能
证据由于诸多原因可能导致灭失或日后难以取得。从客观方面上讲：如证人可能死亡或者将出国定居、房屋面临被拆迁、物品可能腐烂变质、痕迹可能消退；从主观方面上讲：对方可能隐匿、毁灭、转移对其不利的证据、现场可能被破坏等等，这些原因随时都有可能使证据丧失其能够证明案件真实情况的作用，至使日后诉讼时不被人民法院所采信。而经过公证的证据，通过既定程序和规则，并按照现实具体状况，采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等多种方法和措施，可以将证据加以固定并保存，以保持其客观性、真实性和法律证明力。
在实际办理保全证据公证过程中，对该要件的判定具有一定的困难。“证据可能灭失或者以后难以取得”是对将来情形的一种判断，对将来情形的判断必然是一种主观判断，因此如何审查和收集与此相关的证明材料，是需要进一步探讨的一个重点。
2、申请人必须与需要保全的事项有利害关系
“利害”即利益和损害，利害关系通常是指与公证申请人的合法权益有密切的关联。要求申请人与申请公证的事项有利害关系，是指申请人对申请公证的事项有法律上的利益或者损害关系。如果申请人与申请公证的事项没有利害关系，则说明其与该申请事项无法律上的利益或者损害关系，或者说是与该申请事项无关的人，当然也就不能申请该项公证。
三、保全证据公证的方法
保全证据公证的措施和方法，因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。中国公证协会关于《办理保全证据公证的指导意见（修订）》规定，公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照像、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。司法部关于《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定，办理房屋拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现状，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》指出，公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像，询问证人、记录或录制证人证盲等保全方式，全面、客观地反映真实情况。
四、保全证据公证中公证员的中立性
关于保全证据公证程序中公证员对中立性的把握，在公证实务中，通常有两种观点，一种认为公证人员有权拍照、记录、清点、整理、刻录光盘等，另外一种观点则认为公证人员无权拍照、记录、清点、整理、刻录光盘等，只能袖手旁观，不能参与到取证过程之中，否则会丧失中立的立场，致使取证程序违规。将当事人的行为与公证人员的行为混同在一起，有失公证员的“监督”身份。本文认为，在保全过程中应视具体情况，采取灵活的方式，不能绝对的只采用上述第一或第二种观点。因为，保全公证证据一般分为对事实的保全与对行为的保全。在行为保全公证中，公证人员要保存的是行为人的行为过程，如果公证人员直接参与该行为，势必导致公证人员的行为和行为人的行为混杂，不但影响行为的单一性，而且可能改变行为的结果，因此，为保证保全证据的真实性，公证人员不能参与行为。但是，如果保全的对象是客观的事实状态，如对房屋损害现状的保全，此时公证人员应当亲自对现场拍照、摄像已保证拍摄结果的客观性和中立性，如果此时公证人员仍然袖手旁观，任由当事人自行拍摄，公证本身的客观中立便难以保证。因此，对于证据保全公证，不能以公证员是否参与了实际操作行为来判断公证结果是否客观公正，而应当具体问题具体分析，运用公证员自身的法律素质灵活处理。
五、保全证据公证的效力
《公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，《民事诉讼法》第六十七条有明确规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。上述两个法律条文，已经明确了公证文书所具有的直接证据的特点，保全证据公证最基本、最重要的效力也体现与此。一般来说，保全证据公证具有如下效力：
1、保全的证据具有客观性，双方当事人均可以利用保全的证据，且具有优先性。
证据的客观性是指证据应该具有的客观存在的属性，或者说，保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中，采用保全证据的客观性标准应该包括两个方面：其一，保全证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映；其二，保全的证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以通知某种方式感觉、感知的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的物质。
证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明，因此，不但申请证据保全公证的当事人可以运用，如果对方当事人认为该证据对其有利也可加以利用。在举证方面，当事人有提出证据与否的自由。
1998年7月6日，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定：“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证，视听资料和证人证言。”
2、保全的证据效力不必然及于待证事实。
所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任。同样，著作权证据保全公证虽然在为进一步完善知识产权法律制度、切实加强著作权保护工作中发挥了证据的十分重要的作用，但是在查处著作权侵权案件中发挥作用的证据保全公证，并不必然证明有关当事人的侵权行为。因为，著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容，保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明，但是这与有关当事人是否侵权、侵害程序没有必然的关系。
3、已保全的证据，与人民法院依程序收集的证据有同等的效力。
如司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》第1条指出：“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。” 2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证证明。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。”
证据一经保全，应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分，人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审查、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。
参考：
《论证据保全及证据保全公证》赵晨霞
《证据保全公证程序问题研究》冯兴吾 康峰 冯大斌
《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》2009年（修订）
《试论民事诉讼中的证据保全》 新野县人民法院 张杰 魏少永
《公证规章集成》（2002版）
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